Sottoscrizione contratti periodo emergenziale

Il Codice dice dei contratti d.lgs. n. 50/2016 dispone all’art.32, comma 14, che il contratto è stipulato, a pena di nullità:

1)      con atto pubblico notarile informatico

2)       ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata;

3)      in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri.

Nel caso sub 2), la forma di stipulazione in modalità elettronica riguarda la modalità di sottoscrizione, atteso che la legge notarile, a cui si ispira il segretario comunale ai fini redazionali e di conservazione degli atti, impone, di regola, la presenza fisica delle parti di cui, appunto, si dà atto ai fini della costituzione e della identità da parte dell’ufficiale rogante.  

L’art.    47 della legge 16 febbraio 1913 n. 89 dispone chiaramente che “1. L'atto notarile non può essere ricevuto dal notaio se non in presenza delle parti e, nei casi previsti dall'articolo 48, di due testimoni. …”

Si ritiene, infatti, che per la stipula in forma pubblico amministrativa rimanga l’obbligo della contestualità (fisica e temporale) dei soggetti sottoscrittori, a differenza che nello scambio di corrispondenza secondo gli usi (da sempre pacifico) e  per la scrittura privata rispetto a cui non sussiste un obbligo di compresenza o contestualità delle sottoscrizioni potendosi utilizzare strumenti elettronici (firma digitale e posta elettronica certificata) nel rispetto delle vigenti regole tecniche (d.lgs. n. 82/2005).

In alternativa alla predetta modalità pubblico-amministrativa, si potrebbe ricorrere alla scrittura privata con doppia autentica, atteso che detto strumento assicura la stessa certezza giuridica dell’atto innanzi a notaio o pubblico ufficiale in presenza di entrambi i contraenti. La legge notarile, infatti nel caso in cui, per vari motivi, le parti non possano o non vogliano presentarsi tutte contemporaneamente davanti al notaio, ove non si opti per la procura speciale, consente la scrittura privata con più autentiche effettuate in momenti diversi o addirittura da notai diversi (ciascuno dei quali attesta l’autenticità delle firme e l’identità delle parti che hanno sottoscritto l’atto in sua presenza). La scrittura privata si perfezionerà naturalmente solo con l’autentica dell’ultima sottoscrizione ed il pubblico ufficiale che procederà all’ultima autentica provvederà anche ad effettuare gli adempimenti presso l’agenzia delle entrate e, ove occorra, i pubblici registri immobiliari.

L’ipotesi prospettata nel quesito sebbene in linea con gli attuali sviluppi legislativi in materia di digitalizzazione della PA e utile con le attuali esigenze, tuttavia, allo stato non appare ancorata ad un chiaro ed univoco dato normativo, restando l’alea dell’eventuale nullità sancita dalla suddetta disposizione normativa in caso di ritenuta difformità dal parametro legale delle forme utilizzabili sopra indicato.

In altre parole, si tratta di assunzione di responsabilità dell’ufficiale rogante di accettare una visione evolutiva della forma proposta rispetto alla certezza delle altre esplicitamente previste dalla normativa e dalla legge notarile per ovviare alla presenza fisica delle parti.

Del resto, anche il Notariato italiano si è approcciato con prudenza alla soluzione del problema degli atti pubblici firmati a distanza, predisponendo un progetto sperimentale con una software, progettato dalla società informatica del Notariato italiano (Notartel), in partnership con Aruba PEC, che consente con puntuali e rigorose garanzie di raccogliere le firme a distanza da due distinti notai che utilizzano detto software, creando in cooperazione tra i due notai l’atto informatico con tutti i controlli e le garanzie previste dalla legge. Ma si tratta di una diffusione alquanto limitata stante le problematiche giuridiche e tecniche connesse.

Dott. Eugenio De Carlo 14/04/2020