Approfondimento di Alfonso Pisani                                                                                     

Le nuove linee guida AGID per firmare online e le implicazioni per le pubbliche amministrazioni (prima parte)

Alfonso Pisani

Con determinazione numero 157 del 23 marzo 2020  sono state emanate dall’Agenzia per l’Italia Digitale le linee guida per firmare i documenti online secondo l'articolo 20 del codice dell'amministrazione digitale.

Riteniamo necessario ed importante fornire dei chiarimenti per quanto riguarda le pubbliche amministrazioni al riguardo ed in particolare i servizi online che le stesse sono tenute a fornire in base al leit motiv normativo discendente dal codice dell’amministrazione digitale e dalla normativa connessa. 

Questa serie di 2 articoli entrerà nel merito di quanto descritto dalle linee guida e, partendo da una descrizione delle tipologie di  firma e della loro valenza nell'ambito degli atti amministrativi, chiarirà ed approfondirà le problematiche di interesse per la pubblica amministrazione. 

Cominciamo con il richiamare l'articolo 20 del codice dell'amministrazione digitale 

Art. 20 Validita' ed efficacia probatoria dei documenti informatici

1. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 26 AGOSTO 2016, N. 179. 

1-bis. Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile quando vi e' apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, e' formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalita' tali da garantire la sicurezza, integrita' e immodificabilita' del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilita' all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneita' del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrita' e immodificabilita'. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformita' alle Linee guida. 

1-ter. L'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare di firma elettronica, salvo che questi dia prova contraria    

Questo articolo è fondamentale per comprendere gran parte delle problematiche della digitalizzazione documentale.

Anzitutto possiamo vedere che in esso sono distinti due aspetti fondamentali di un documento:

1. la forma  
2. il valore probatorio.  

La forma, ed in particolare la forma scritta, è una caratteristica di un documento che può determinarne o meno la nullità se ciò è previsto dalla normativa. Consideriamo ad esempio la casistica dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016. In tale casistica la forma elettronica costituisce in caso di mancato ricorso alla stessa causa di nullità di un contratto.  

Richiamiamo l’art. 32 comma 14 del codice dei contratti pubblici: 

14. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri.  

Il codice civile a sua volta prevede all'articolo 1350 una serie di tipologie contrattuali la qui stipula deve essere in forma scritta a pena di nullità: 

SEZIONE IV – Della forma del contratto

Art. 1350. Atti che devono farsi per iscritto.

Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità:

1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;

2)  i  contratti  che  costituiscono,  modificano  o  trasferiscono  il  diritto  di  usu-frutto  su  beni  immobili,  il  diritto  di  superficie,  il  diritto  del  concedente  e dell'enfiteuta;

3)  i  contratti  che  costituiscono  la  comunione  di  diritti  indicati  dai  numeri precedenti;

4)  i  contratti  che  costituiscono  o  modificano  le  servitù  prediali,  il  diritto  di uso su beni immobili e il diritto di abitazione;

5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti;

6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico;

7) i contratti di anticresi;

8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni;

9) i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato;

10) gli atti che costituiscono rendite perpetue o vitalizie salve le disposizioni relative alle rendite dello Stato;

11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari;

12)  le  transazioni  che  hanno  per  oggetto  controversie  relative  ai  rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti;

13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge.   

Da quanto espresso dall'articolo 20 del codice dell’amministrazione digitale la firma avanzata o digitale apposta al documento o la sua firma tramite una procedura online secondo un processo che soddisfa le linee guida di AGID (oggetto della nostra trattazione) rendono questo soddisfacente il requisito della forma scritta.

Partendo dalle firme elettroniche, avanzate e digitali, ricordiamo che il nostro ordinamento in accordo alla normativa del regolamento europeo 910/2014 (regolamento eidas) prevede le seguenti tipologie di firma: 

Ne riassumiamo per completezza le definizioni (non entreremo nel dettaglio di ciascuna di esse in quanto non fondamentale per comprendere l’argomento centrale di interesse): 

firma elettronica: dati in forma elettronica, acclusi oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici e utilizzati dal firmatario per firmare; 

firma  elettronica  avanzata:  una firma elettronica che soddisfi i seguenti requisiti:

a) è connessa unicamente al firmatario;

b) è idonea a identificare il firmatario;

c) è creata mediante dati per la creazione di una firma elettronica che il firmatario può, con un elevato livello di sicurezza, utilizzare sotto il proprio esclusivo controllo;

d)è collegata ai dati sottoscritti in modo da consentire l’identificazione di ogni successiva modifica di tali dati;  

firma elettronica qualificata: una firma elettronica avanzata creata da un dispositivo per la creazione di una firma elettronica qualificata e basata su un certificato qualificato per firme elettroniche; 

firma digitale: un particolare tipo di firma qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici; 

Da quanto detto appare evidente che una semplice mail non soddisfa il requisito della forma scritta e un contratto stipulato on-line ad esempio presso un sito di e-commerce (che raramente richiede una firma avanzata o digitale) non è da ritenersi un contratto in forma scritta.

Diverso è il caso di alcuni contratti bancari che vengono stipulati con firma digitale on line o l’uso delle firme grafometriche su tablet negli uffici postali (lì la forma scritta è soddisfatta) 

Per quanto riguarda l'altro aspetto quello della valenza probatoria di un documento occorre richiamare l'articolo 2702 del codice civile che recita 

Art. 2702 codice civile

Efficacia della scrittura privata.

La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta. 

Nella sostanza questo articolo si dice che se un soggetto è il presunto firmatario di un documento e non ne disconosce la firma autografa o elettronica starà agli altri dimostrare il contrario. Ciò con la sola eccezione nel caso in cui la firma sia considerata legalmente come riconosciuta e quindi sia autenticata. Notiamo che questo articolo si applica naturalmente alle firme autografe ed anche alle firme elettroniche avanzate o digitali da quanto detto finora. Tutto ciò in perfetta armonia con il regolamento eidas che attribuisce alla firma elettronica avanzata e a quella digitale cioè qualificata lo stesso valore di una firma autografa.

E da notare che l'articolo 20 comma 1-ter del codice dell’amministrazione digitale, nelle intenzioni del legislatore nazionale, tuttavia conferisce alla firma digitale un valore ancora maggiore rispetto alla firma autografa. Infatti sostenendo al comma 1-ter che il dispositivo hardware o software di firma si presume riconducibile al titolare della firma stessa questo non potrà semplicemente disconoscere la propria firma ma dovrà dimostrare che altri avrebbero potuto firmare al posto suo. È questa la ragione per la quale le firme digitali devono prevedere una procedura che permetta di sospendere i certificati di firma tramite una procedura on-line. 

Chiarito il quadro riguardante le firme elettroniche, avanzate e digitali vedremo nella seconda parte come il concetto di firma online possa essere realizzato in maniera tale da soddisfare il requisito della forma scritta ed avere lo stesso valore probatorio di una firma autografa od avanzata ed il valore di tutto ciò in un procedimento amministrativo.

10 aprile 2020