Approfondimento di Alberto Barbiero ed Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Alberto Barbiero ed Enrica Daniela Lo Piccolo                                                  

Le società in house non possono beneficiare di contributi erogati in deroga ai criteri definiti in base all’art. 12 della legge n. 241/1990.

di Alberto Barbiero e Enrica Daniela Lo Piccolo

1. L’impossibilità di erogazione di contributi in base a percorsi derogatori ai principi dell’attività amministrativa.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte evidenziato la necessaria riconduzione dei processi di erogazione di contributi da parte delle amministrazioni pubbliche a percorsi regolati in base all’art. 12 della legge n. 241/1990, nel rispetto dei principi dell’attività amministrativa.

Tale è stata configurata come elemento volto a garantire la trasparenza dell’azione amministrativa e il rispetto dei principi di imparzialità della Amministrazione e di parità di trattamento (Tar Liguria, Sez. II, sentenza n. 726 del 18 settembre 2017).

In tale solco si colloca anche la sentenza del TRGA Trento n. 136 del 14 giugno 2018 (con cui è stato accolto un ricorso ex articolo21-bis della l. n. 287/1990 promosso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), avente ad oggetto l’affidamento diretto da parte di un’amministrazione, della gestione di un evento culturale con la conseguente erogazione di contributi pubblici a favore di un soggetto privato.

In particolare, il TRGA ha ritenuto che i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento costituiscono assi portanti dell’ordinamento nazionale e comunitario a presidio della libertà di concorrenza e, come tali, si impongono non solo in relazione all’intera attività negoziale dei soggetti pubblici, ma anche in caso di concessione, da parte di soggetti pubblici, di vantaggi economici di qualsiasi genere a persone, enti pubblici e privati, così restando subordinata alla presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, da esternare in motivazione, la possibilità di prescindere dal confronto concorrenziale.

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 7845 del 15 novembre 2019 ha recentemente confermato queste linee giurisprudenziali evidenziando l’obbligo, discendente dall’art. 12 della legge n. 241/1990, di subordinare la concessione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati alla predeterminazione di criteri e modalità cui attenersi, connotando tale dato normativo come espressione di un principio generale per il quale l’erogazione di somme di denaro da parte dell’amministrazione pubblica, in qualsiasi forma avvenga, non può considerarsi completamente libera, essendo, invece, necessario che la discrezionalità che connota tale attività sia incanalata mediante la preventiva predisposizione di criteri e modalità di scelta del progetto o dell’attivtà da beneficiare.

2. L’impossibilità di erogare contributi a società in house in deroga ai principi dell’attività amministrativa.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ricondotto tale obbligo anche al particolare rapporto che si viene a definire tra un’amministrazione pubblica e una società per essa affidataria di servizi, in base al modulo dell’in house providing (secondo la codificazione dei requisiti dettata dall’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016).

Con l’atto di segnalazione AS 1648 del 13 gennaio 2020, l’Agcm ha preso in esame una serie di atti adottati da una Regione, che ha erogato annualmente contributi di importo rilevante (tra 500.000 e 1.000.000 di euro) ad una società da essa controllata e per essa affidataria di servizi pubblici nell’ambito della promozione economica, con particolare riferimento alla tutela dell’artigianato artistico e tradizionale.

Proprio per questa finalità, la Regione ha adottato annualmente delle delibere con cui ha concesso l’erogazione di contributi a favore della società controllata, per il co-finanziamento dell’attività svolta dalla stessa a sostegno dell’artigianato artistico e tradizionale, sulla base dei programmi presentati dalla medesima società e approvati dall’amministrazione regionale.

L’Agcm evidenzia come il dato normativo di riferimento (una disposizione di una legge regionale) faccia emergere delle criticità in relazione al principio di concorrenza.

La legge regionale, infatti, limitando la possibilità degli altri operatori del settore di beneficiare dei particolari contributi, appare in contrasto con la libertà di iniziativa economica ex articolo 41 della Costituzione, nonché con l’articolo 117, comma 2, lettera e), della Costituzione, che prevede la materia “tutela della concorrenza” quale materia trasversale.

L’Autorità focalizza l’attenzione in particolare sulle modalità di individuazione del soggetto destinatario di contributi pubblici, ancorché destinati all’assolvimento di attività di interesse pubblico, in quanto non risultano conformi a quanto previsto dall’articolo 12 della legge n. 241/1990 (in base al quale la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi).

L’Agcm evidenzia come sia sempre necessario ricorrere ad un confronto competitivo, anche qualora si tratti di erogazione di contributi pubblici per attività non a scopo di lucro, richiamando anche la deliberazione n. 32 del 20 gennaio 2016 dell’Anac, nella quale viene ad essere precisato che l’attribuzione di vantaggi economici, sebbene non regolata dal Codice dei Contratti, è sottoposta comunque a regole di trasparenza e imparzialità; pertanto deve essere preceduta da adeguate forme di pubblicità e avvenire in esito a procedure competitive.

L’Agcm rileva che il sistema definito dalla legge regionale, attuato con più provvedimenti dall’amministrazione, risulta in contrasto con i principi posti a tutela della concorrenza e del mercato, in quanto l’erogazione di contributi pubblici ad un soggetto privato per lo svolgimento di attività culturali non può prescindere da un previo confronto competitivo.

La particolare condizione della società destinataria dei contributi, ossia la sua connotazione come società controllata affidataria di servizi in house, non consente alcuna deroga all’applicazione di tale principio.

La pronunzia determina considerevoli implicazioni, ricadenti in modo evidente nei quadri di relazione tra amministrazioni locali e società per esse affidatarie dirette di servizi, poiché alle stesse non potranno essere assegnati contributi con modalità derogatorie rispetto ai percorsi definiti dai regolamenti adottati in base all’art. 12 della legge n. 241/1990, a meno che non siano qualificabili come forme di sostegno specifiche in rapporto a piani di investimento o ad attività particolari (rispettivamente come contributi in conto capitale e contributi in conto esercizio), risultando pertanto ricondotti al modulo di relazione sinallgmatica (e, pertanto, assoggettati all’imposta sul valore aggiunto).

27 febbraio 2020