Approfondimento di Roberto Donati

Approfondimento di Roberto Donati                                                                                                

D’ogni verità anche il contrario è vero ( riflessioni sulla legittimità della attribuzione di punteggi al “Piano di assorbimento del personale”).

Roberto Donati

E’ stato dato ampio risalto alla Sentenza Tar Toscana, Sez. II, 31/ 12/ 2019, n.1772 che ha stabilito come sia legittimo che al piano di assorbimento del personale ( in applicazione della “Clausola sociale” di cui all’articolo 50 del Codice degli appalti) non sia attribuito alcun punteggio. La suddetta norma infatti non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla c.d. clausola sociale.

In effetti non si può non convenire con i giudici toscani sul contenuto dell’articolo 50 del Codice[1], che non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio al “Piano di riassorbimento del Personale”.

Però come direbbe il buon Siddharta, “d’ogni verità anche il contrario è vero”.

Per cui, alla constatazione sulla mancata espressa previsione di un punteggio da attribuire al “Piano di assorbimento del personale”, si può tranquillamente contrapporre una valutazione sull’assenza ( all’interno del Codice) di una norma che vieti l’attribuzione di un punteggio al “Piano” di cui si discute.

E, contemporaneamente, rilevare come invece il Codice degli appalti solleciti, in più passaggi, l’adozione all’interno degli appalti di misure finalizzate alla tutela di “esigenze sociali”.

Siamo nel campo, come facilmente intuibile, degli appalti di servizi, ad alta intensità di manodopera, appalti nei quali emergono costantemente problematiche relative alla tutela del lavoro nel caso di cambio di impresa appaltatrice. 

1.Il Piano di riassorbimento del personale.

Come riporta la Relazione illustrativa alle Linee Guida ANAC n.13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 114 del 13.2.2019, la ratio dell’articolo 50 del Codice è quella di tutelare la stabilità occupazionale del personale utilizzato dall’impresa uscente nell’esecuzione del contratto.

E, prosegue la Relazione, sebbene l’articolo 50 riferisca letteralmente l’aspetto “sociale” della clausola soltanto alle dinamiche tese al mantenimento del posto di lavoro, l’articolo 3 comma 1 lettera qqq del Codice definisce le clausole sociali come

qqq) «clausole sociali», disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie;

La definizione dell’articolo 3, dunque, si presta a consentire alle stazioni appaltanti aperture verso previsioni tese a valorizzare aspetti ulteriori rispetto alla mera tutela occupazionale dei lavoratori dell’impresa uscente.

ANAC, dunque, fornisce preziosi suggerimenti per l’applicazione della normativa sopra citata, ponendola comunque in riferimento anche alle disposizioni contenute nei Contratti Collettivi di Lavoro.

Le Linee Guida ANAC n.13 prevedono dunque che :

Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale. Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti. Le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale.

E, con specifico riferimento alla tutela della stabilità occupazionale indicano che :

La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. ( Ovverosia Esclusione)  Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.

Le Linee Guida, però, si fermano qui. Non vanno oltre queste previsioni.

Salta agli occhi come in fase di gara si richieda un “Piano di assorbimento del personale” ma poi lo stesso non possa essere oggetto di valutazione ( senza alcuna attribuzione di punteggio).

La Relazione illustrativa alle Linee Guida così giustifica questa scelta :

Attesa la difficoltà di definire criteri di valutazione del “progetto di assorbimento” che rispondano ai requisiti di cui all’articolo 95, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, ripresi dalle Linee guida n. 2 – Offerta economicamente più vantaggiosa, e il rischio che criteri di valutazione dell’offerta basati sul numero dei lavoratori che saranno riassorbiti in applicazione della clausola sociale possano essere di ostacolo a processi di efficientamento dell’operatore entrante, l’Autorità non ritiene opportuno inserire la valutazione del progetto dell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Viceversa, traendo spunto anche da quanto affermato in chiusura dalla Commissione speciale, in merito al fatto che le problematiche maggiori si pongono nei casi di accettazione formale della clausola sociale, che però porta al suo mancato rispetto in sede di esecuzione del contratto, il progetto viene considerato quale obbligo contrattuale il cui corretto adempimento deve essere valutato durante l’esecuzione del contratto, applicando nei casi di inadempimento i rimedi consentiti dal contratto e dalla legge.

Dunque le Linee Guida n.13 ( comunque non vincolanti) non prevedono che al piano di assorbimento del personale sia  attribuito punteggio[2].

Personalmente ritengo che questa impostazione “minimalista” risulti eccessivamente timida rispetto alle problematiche che investono i lavoratori coinvolti in cambi di appalto.[3] Si parla di lavoro, dunque della dignità e della vita delle persone. Credo si debba partire da qui, per evidenziare sinteticamente quelle che possono essere le problematiche in caso di cambio di appalto.

2. Il Cambio di appalto. Problematiche.

Nel caso di cambio dell’appaltatore devono essere bilanciati due interessi:

a) l'interesse ad una competizione tra imprese per ottenere le migliori condizioni per la stazione appaltante;

 b) l'esigenza di salvaguardare  i diritti di quei lavoratori che , precedentemente impiegati dall'appaltatore uscente, potrebbero essere pregiudicati dall'applicazione del principio di libera concorrenza .

Riguardo al punto b) la Clausola sociale dell’articolo 50 del Codice degli Appalti  risulta essere  finalizzata evidentemente a tutelare i lavoratori.

Tuttavia, secondo la giurisprudenza ( anche recente ), la clausola sociale deve essere interpretata anche in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica. Questo significa, per esempio, che la clausola sociale deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante (Cons. Stato Sez. III, Sent. 05-05-2017, n. 2078, Cons. Stato Sez. III, Sent. 22-06-2018, n. 3861).

La clausola sociale deve dunque garantire e tutelare i diritti dei lavoratori, ma nel contempo non deve comportare un sacrificio per l'appaltatore subentrante che 1) non sia nelle condizioni economiche ed organizzative da poter impiegare i dipendenti dell'operatore economico uscente e 2) ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Cons. Stato, Sez. III, 05/04/2013,n.1896; Cons. Stato. Sez. VI, 27/11/2014, n. 5890; Cons. Stato, Sez. III, 09/12/2015, n.5598; Cons. Stato, Sez. V, 25.01.2016, n.242;  Cons. Stato, Sez. V, 07/06/2016, n.2433; Cons. Stato, Sez. III, 30/03/2016, n.1255; Cons. Stato, Sez. III, 22/06/2018 n.3861).

In quest'ottica, ai lavoratori che non possono essere impiegati dall'appaltatore subentrante, né possano ulteriormente essere impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono assicurate in loro favore le misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (Cons. Stato, Sez. III, 22/06/2018 n.3861).

Proprio in forza della possibilità di ricorrere a tale misure legislative, è stato ritenuto che la mancata previsione della clausola sociale non infici l'intera procedura d'appalto (T.A.R. Umbria Perugia, n. 380/2018; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, n. 312/2018).

Il Codice degli appalti, evidentemente, non esaurisce le problematiche sul trattamento dei lavoratori in caso di cambio di appalto. La partita si gioca anche ( evidentemente)  sul piano più strettamente privatistico, ossia quello del CCNL e del Codice Civile.

Si fa rilevare in tal senso come secondo la giurisprudenza prevalente il cambio dell'appaltatore non costituisce trasferimento d'azienda ai sensi dell'art. 2112 c.c.[4], quando l'appaltatore subentrante assuma, per via della clausola sociale, solo i lavoratori dell'operatore economico uscente, senza che a tale assunzione si accompagni una cessione dell'azienda o di un suo ramo d'azienda (Cass. civ., n. 11247/2016, Cass. civ., n. 24972/2016).

In particolare la Cassazione, con sentenza n. 24972 del 6 dicembre 2016, afferma che non costituisce di per sé trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c. la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio di soggetto appaltatore in esecuzione d’una cd. clausola sociale prevista dalla contrattazione collettiva o dalla legge, ostandovi l’esplicito contrario disposto dell’art. 29, co. 3, D.Lgs. n. 276/2003 ratione temporis applicabile (ovvero ante modifica ex art. 30, co. 1, L. n. 122/2016).

Per essere qualificato come trasferimento d’azienda, con estensione della relativa tutela anche ai casi di successione da un datore di lavoro ad un altro nell’appalto di un servizio, il trasferimento del personale deve essere accompagnato dalla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo intesa come passaggio di beni di non trascurabile entità, tali da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa.

In altre parole, la Corte statuisce che “il passaggio dei dipendenti dal precedente appaltatore al nuovo subentrato nell'appalto medesimo, in assenza di contestuale trasferimento di non trascurabili strutture materiali organizzate o, almeno, di know-how e/o di altri caratteri idonei a conferire autonoma capacità operativa a maestranze stabilmente coordinate e organizzate tra loro, non è automatico né forma oggetto di diritto acquisito in capo ai lavoratori del vecchio appaltatore, non esistendo alcuna norma di legge che lo stabilisca”.

Questa posizione è confermata anche da Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 29-03-2019, n. 8922.[5]

Ne consegue che, in tali casi, non sussisterà alcuna responsabilità in solido tra appaltatore uscente e appaltatore subentrante per tutti i crediti che il lavoratore aveva maturato al tempo del trasferimento.

Uno dei casi che spesso si verifica è quello relativo alla diminuzione del monte ore rispetto al “vecchio” rapporto di lavoro ( tempio pieno per 40 h. settimanali ), magari con la previsione di un contratto part time.

Ma questo significa la stipula di un contratto che non può essere lasciato all’ arbitrio dell’impresa ( anche se lo avesse scritto nella propria offerta tecnica!). E’ necessario uno specifico accordo, secondo le previsioni del CCNL di riferimento, ed evidentemente questa ipotesi dovrà trovare indicazione nel “Piano di assorbimento del personale” presentato in fase di gara.

Perché la giurisprudenza di merito e di legittimità, anche con riferimento specifico all'ipotesi di cambio di appalto, ha più volte dichiarato illegittima la riduzione dell'orario di lavoro disposta della società subentrante in assenza di un accordo scritto dal quale si evinca il consenso del lavoratore, ritenendo che neppure un eventuale accordo sindacale - se privo del consenso individuale del singolo lavoratore - possa autorizzare e legittimare il datore di lavoro subentrante a modificare l'orario di lavoro preesistente.

In questi termini, si è pronunciata la Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 16089 del 14.7.2014 (su CCNL Multiservizi ) che - trattando il ricorso promosso da quattro lavoratori (due dei quali, a seguito del cambio di appalto, avevano subito la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in lavoro a tempo parziale, mentre gli altri due avevano subito la riduzione dell'orario di lavoro part-time) che non avevano sottoscritto l'accordo sindacale stipulato tra l'azienda e le organizzazioni sindacali e, anzi, avevano manifestato il loro dissenso seppure a svariati mesi dal passaggio di appalto e che, avevano chiesto il ripristino dell'orario di lavoro osservato alle dipendenze del datore di lavoro precedente - ha accolto il ricorso dei lavoratori, cassando la sentenza della Corte d'Appello di Milano.

Per questo è importante verificare l’ assetto del servizio ( quello definito a monte dalla stazione appaltante nei documenti a base di gara ) alla luce delle proposte avanzate dall’impresa nella propria offerta tecnica.

Il riferimento, in particolare, è alla verifica sul monte ore previsto in appalto da porsi in relazione con l’ assetto organizzativo prefigurato dall’appaltatore e con il personale da “assorbire” ( numero di persone, livello, costo orario, monte ore, etc..).

Insomma, se è necessario confrontarsi con l’offerta tecnica del concorrente, offerta che si traduce in uno schema organizzativo dove viene indicato il personale impiegato ( eventualmente anche quello che si ritiene di assorbire dal precedente appalto), non si capisce per quale motivo al “Piano di assorbimento del personale” non debba essere attribuita una autonoma valutazione, da tradursi in un apposito punteggio.

Il “Piano di assorbimento del personale”, di fatto, dovrebbe “costringere” l’appaltatore a dettagliare nei minimi particolari la propria offerta, con riferimento ( si parla di appalti ad alta intensità di manodopera) alla principale risorsa da impiegare ( il personale appunto).

Esso dovrebbe essere coerente con lo schema organizzativo del servizio, sia dal punto di vista tecnico ( monte ore, luoghi di espletamento ) sia dal punto di vista economico ( in fase di verifica del rispetto dell’articolo 95 comma 10 o di anomalia dell’offerta dovranno essere correttamente identificati il Contratto da applicarsi, i livelli di inquadramento, i costi orari..).

Se questa deve essere la logica ispiratrice del “ Piano” ( che dovrà essere rispettato in fase esecutiva), la mancata previsione di criteri per la sua valutazione rischia di vanificare ( almeno in parte ) proprio l’esame dell’offerta tecnica, che risulta carente di un riscontro puntuale sul personale impiegato in appalto.

Per cui, partendo dal presupposto che “il Piano” costituisce elemento essenziale dell’offerta tecnica, sebbene sia legittimo non attribuire punteggio allo stesso ( sulla base di una lettura “stretta” dell’articolo 50), sembra comunque ragionevole sostenere come sia altrettanto legittimo procedere all’attribuzione di un autonomo punteggio allo stesso “Piano”. Per le motivazioni che si va ad elencare.

3.Per una lettura coordinata e ragionevole dell’articolo 50 con i principi del Codice.

L’articolo 30 del Codice degli Appalti ( sui principi fondamentali) prevede che :Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

Per cui l’articolo 50 deve essere letto necessariamente in stretta relazione con l’articolo 30.

Ed il fatto che l’articolo 95 comma 6 riporti che l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto, fortifica nella convinzione di ritenere possibile ( e legittima) l’attribuzione di un punteggio al “Piano di assorbimento del Personale”.

L’elenco di cui al comma 6 dell’articolo 95 appare chiaramente esemplificativo, e comunque da adeguare alle caratteristiche dell’appalto.

Infine l’articolo 100  (Requisiti per l'esecuzione dell’appalto) prevede che : Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d'oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali.

Sembra dunque ragionevole affermare come, sulla base delle previsioni “coordinate” degli articoli 3 comma 1 lettera qqq, dall’articolo 30, dall’articolo 50, dal comma 6 dell’articolo 95, dall’articolo 100, sia legittimata la possibilità di attribuire punteggio al “Piano di assorbimento del Personale”.

Che dunque potrà essere prevista e dettagliata nel Bando di Gara.

Sembra “indirettamente” confermare questa interpretazione anche l’atteggiamento del Governo, in relazione alla Legge Regionale Toscana 16 aprile 2019 n.18.

La suddetta legge, agli articoli 5 e 6 prevede :

Art. 5  Tutela della stabilità occupazionale.

1.  Ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 50 del D.Lgs. 50/2016, al fine di tutelare la stabilità occupazionale nell'esecuzione dei contratti di appalto di servizi, laddove il riassorbimento del personale impiegato nell'attività oggetto del contratto sia previsto nel CCNL oppure nella documentazione di gara, l'appaltatore uscente è tenuto a fornire almeno le seguenti informazioni relative al proprio personale dipendente:

a)  numero di unità;

b)  qualifica e categoria professionale;

c)  livello retributivo;

d)  attività e mansioni svolte;

e)  anzianità di servizio;

f)  monte ore settimanale;

g)  sede di lavoro;

h)  numero di lavoratori di cui alla  legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili);

i)  CCNL applicato;

l)  ulteriori elementi retributivi e indennità aggiuntive corrisposte.

2.  Le stazioni appaltanti, nella determinazione dell'importo a base della nuova gara per l'affidamento del contratto, tengono conto dell'incidenza economica del riassorbimento del personale di cui al comma 1. 3.  Nel contratto di appalto è inserita una specifica clausola che impegna l'appaltatore uscente a fornire le informazioni previste.

Art. 6  Valutazione dell'offerta. Elementi premianti.

1.  Le stazioni appaltanti, nella definizione degli elementi di valutazione dell'offerta e in relazione alle caratteristiche dell'appalto, possono tenere conto dei seguenti elementi:

a)  misure di agevolazione per la partecipazione delle micro e piccole imprese ed effetti in termini di crescita e sviluppo occupazionale;

b)  negli appalti che comportano l'impiego diretto di lavoratori, misure per l'inserimento lavorativo di lavoratori con disabilità assunti oltre gli obblighi previsti dalla  l. 68/1999, lavoratori con oltre ventiquattro mesi di anzianità di disoccupazione e lavoratori in cassa integrazione.

2.  Nelle procedure di affidamento di servizi, le stazioni appaltanti, oltre a quanto disposto al comma 1, nella definizione degli elementi di valutazione dell'offerta e in relazione alle caratteristiche dell'appalto, possono tenere conto anche dei seguenti elementi:

a)  misure dirette a favorire il riassorbimento del personale impiegato dall'appaltatore uscente;

b)  mantenimento dei diritti, dell'anzianità di servizio, del regime giuridico e delle condizioni retributive di provenienza dei lavoratori impiegati dall'appaltatore uscente.

Perché ci sarebbe una conferma indiretta a questa possibilità?

Perché il Governo, a seguito CDM dell’11 giugno 2019 ha impugnato la Legge Regionale Toscana, ma per motivi ( http://www.affariregionali.gov.it/banche-dati/dettaglioleggeregionale/?id=13086) legati alla previsione di riservare il 50% degli inviti delle procedure negoziate alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale.

Gli articoli 5 e 6, invece, non sono stati impugnati, per cui risultano essere pienamente vigenti. Pertanto, le stazioni appaltanti della Toscana possono prevedere criteri premianti nelle fattispecie di cui all’art. 6 della Legge 18/2019 ossia:

a)  misure dirette a favorire il riassorbimento del personale impiegato dall'appaltatore uscente;

b)  mantenimento dei diritti, dell'anzianità di servizio, del regime giuridico e delle condizioni retributive di provenienza dei lavoratori impiegati dall'appaltatore uscente.

Alla luce di quanto sopra, ferma restando l’opportunità di scelte legislative “di dettaglio” a livello regionale, sembra ancor più ragionevole affermare come, per gli appalti interessati dalla “clausola sociale”, sia legittimo prevedere un punteggio autonomo per il “Piano di assorbimento del personale” .

Punteggio che, prendendo a riferimento gli elementi descritti nella Legge Regionale Toscana, potrà essere attribuito secondo criteri oggettivi ( un punteggio per ogni lavoratore “assorbito” dal vecchio appalto, un punteggio per ogni lavoratore cui siano mantenuti diritti, anziantità di servizio, regime giuridico etc).

Trattandosi di criteri matematici o di tipo on/off, è evidente, per tornare alle preoccupazioni di ANAC per “l’efficientamento dell’operatore entrante”, come essi non potranno assumere un carattere prevalente. Infatti, alla luce di giurisprudenza anche recente[6] sui criteri on/off, sembra prudentemente ragionevole affermare che un punteggio oscillante tra i 10 ed i 20 punti per “il Piano” possa essere adeguato[7].

E, tornando al parere Consiglio di Stato 2703 del 26 ottobre 2018, un premio al “Piano di assorbimento” sembra proprio risultare opportuno e necessario proprio in chiave di tutela di quelle “esigenze sociali” che il Codice intende tutelare.

Speriamo che, su questi temi, nel nuovo Regolamento si faccia chiarezza.

21 febbraio 2020