Approfondimento di Mario Petrulli

Approfondimento di Mario Petrulli                                                                                                   

ABUSI SU SUOLO DEMANIALE: SERVE LA DIFFIDA PRIMA DI ADOTTARE L’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE

di Mario Petrulli

L’art. 35^[1] del Testo Unico Edilizia[2] dispone espressamente che, nel caso di abusi edilizi realizzati su suolo demaniale, l’ufficio tecnico comunale deve precedere l’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi da una diffida non rinnovabile. E la giurisprudenza, occupandosi dell’operatività di tale norma, ha affermato in più occasioni la necessità di tale diffida, pena l’illegittimità dell’ordinanza conseguente. Fra le sentenze più recenti, ricordiamo:

• TAR Puglia, Bari, sent. 25 settembre 2019, n. 1216: “La disciplina relativa alla repressione degli abusi edilizi su suoli demaniali di cui all’art. 35 d.p.r. n. 380/2001 prevede precipuamente l’obbligo per l’amministrazione di adottare un atto di diffida – non ripetibile- a demolire, prodromica all’adozione dell’ordinanza di demolizione. L’avversata diffida, quindi, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, assolve di per sé stessa agli obblighi di comunicazione necessari per l’esercizio del potere, e, pertanto, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento (T.A.R. Venezia, sez. II, 10/12/2018, n.1128), trattandosi di attività amministrativa dal contenuto vincolato. L'art. 35 del D.P.R. n. 380 del 2001, infatti, è norma speciale e di particolare rigore rispetto a quella ordinaria dettata dall'art. 31, T.U. edilizia, che, peraltro, non prevede la necessaria concessione del termine di 90 giorni tenuto conto della peculiare gravità della condotta sanzionata, trattandosi di costruzione realizzata su suoli pubblici. La disposizione in questione, in conclusione, non lascia all'Ente locale alcuno spazio per valutazioni discrezionali, una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire sui suoli demaniali (ex multis, T.A.R. Napoli, sez. VII, 15/11/2018, n.6631)”;
• TAR Lombardia, Milano, sez. II, sent. 18 giugno 2019, n. 1409: “L’art. 35, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo. L’omissione della diffida, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, rende illegittimo l’atto di demolizione (T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 16 maggio 2018, n. 1050; 7 febbraio 2018, n. 368). Né può valere a tali fini la pregressa comunicazione di avvio del procedimento, in quanto diversa è la funzione di quella comunicazione, in una fase preordinata unicamente ad acquisire elementi di conoscenza utili alla determinazione conclusiva;
• TAR Lombardia, Milano, sez. II, sent. 16 magio 2019, n. 1115: “In caso di abuso realizzato su suoli appartenenti a Enti pubblici, l’ordinanza-ingiunzione deve essere preceduta, ex art. 35 D.P.R. n. 380/2001, da una diffida non rinnovabile. L’omissione dell’atto endoprocedimentale rende illegittimo l’atto conclusivo del procedimento (cfr., T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, sentenza n. 1050/2018)”.
  Tuttavia, sembra che l’orientamento non sia granitico.
  Con la recente sent. 10 gennaio 2020, n. 260, infatti, il Consiglio di Stato, sez. VI, confermando la sentenza 14 maggio 2018, n. 655, del TAR Toscana, sez. III, ha ritenuto infondato il motivo di impugnazione riguardante la mancata preventiva adozione della diffida ex art. 35 del T.U. Edilizia: secondo i giudici di Palazzo Spada, tante la natura vincolata del provvedimento impugnato e tenuto conto dell’art. 21-octies^[3] della Legge n. 241/90[4], il provvedimento non avrebbe concretamente potuto avere contenuto diverso.
  A nostro avviso, in ogni caso, la preventiva diffida rimane necessaria, sia perché l’art. 35 la prevede espressamente, sia perché tale norma deve considerarsi peculiare ed assolve alla funzione partecipativa del procedimento nei confronti degli autori dell’abuso[5], i quali potrebbero documentare l’esistenza di elementi che escludono l’applicabilità della norma stessa (ad esempio, allegando elementi di prova tesi a dimostrare che l’abuso non ricade su suolo demaniale ovvero che l’opera non è abusiva).  
  18 gennaio 2020