Approfondimento di Alberto Barbiero ed Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Alberto Barbiero ed Enrica Daniela Lo Piccolo                                                     

Differenza tra incarichi professionali e appalti di servizi.

di Alberto Barbiero e Enrica Daniela Lo Piccolo

1. Inquadramento generale della problematica

In ordine agli elementi potenzialmente distintivi degli incarichi professionali e di consulenza dagli appalti di servizi, è necessario rilevare come, in funzione dell’esercizio delle attività di verifica sui primi, la Corte dei Conti sia più volte intervenuta, soprattutto con pareri e pronunzie di controllo, 

La Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, con la deliberazione n. 51 del 15 febbraio 2013 ha sintetizzato il quadro interpretativo in materia, consolidatosi in rapporto all’articolato assetto normativo disciplinante gli incarichi di collaborazione e di consulenza, nonché ai riferimenti in materia di appalti pubblici maturati nell’ordinamento nazionale sino al d.lgs. n. 163/2006.

In tale analisi, la Corte dei Conti evidenzia come entrambe le fattispecie contrattuali possono sovrapporsi nella pratica poiché hanno in comune l’esecuzione di opere o di servizi.

In linea generale, ai fini della distinzione delle due figure, l’interprete adotta due criteri: oggettivo (natura della prestazione) e soggettivo (soggetto giuridico destinatario della prestazione).

La consulenza nell’accezione che qui rileva (rectius la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti del codice civile, che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d’opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un’obbligazione di mezzi (ad es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell’obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un’opera artistica di particolare pregio).

Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).

Nell’appalto, oggetto della prestazione non potrà mai essere un’obbligazione di mezzi, ma sempre di risultato (Cfr. Consiglio di Stato, V^ sezione sent. n.  8/2009.

Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma.

2. L’intervento interpretativo della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, nel 2013.

Nello stesso periodo, tuttavia, la Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, nella deliberazione n. 146/2013/GEST dell’11 giugno 2013, inerente l’indagine campionaria sugli incarichi affidati dagli enti locali veneti nel triennio 2009-2011, ha sviluppato una disamina ancor più specifica

I magistrati contabili della sezione di controllo del Veneto rilevano come il quadro normativo in materia di incarichi professionali e consulenze sia strutturato al fine di impedire l’affidamento di incarichi che mascherino, in realtà, l’esistenza di rapporti di lavoro o simili, creando tuttavia non marginali problemi anche in caso di affidamento all’esterno di una attività dell’ente mediante appalto di servizi. Del resto, realisticamente, “entrambe le fattispecie contrattuali possono sovrapporsi nella pratica poiché hanno in comune l’esecuzione di opere o di servizi” (richiamando quindi esplicitamente la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia n. 51 del 15 febbraio 2013).

Tale assetto rileva soprattutto con riferimento alla normativa vincolistica di finanza pubblica, in cui le disposizioni civilistiche subiscono una decisa contaminatio ad opera di regole, di volta in volta, introdotte a presidio di fondamentali valori di buona amministrazione, orientati in chiave di tutela dell’integrità delle risorse pubbliche, anche alla luce del riscritto art. 97 della Costituzione. Come noto, infatti, l’art. 6 del D. L. 78/2010 ha operato una serie di tagli alle risorse da destinare a tal fine: la norma in particolare sottolinea che “Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni, a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della L. 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009.”, aggiungendo che “L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.”

La Corte dei Conti del Veneto evidenzia come la distinzione tra incarichi e appalti rilevi peraltro anche ad altri fini: essa ovviamente concerne le modalità di scelta del soggetto esterno, e ancor prima la sua qualificazione; e da questa dipende ad esempio la sussistenza degli obblighi di comunicazione o meno alla Corte dei conti. Ma è il caso anche delle regole vincolistiche poste per la tracciabilità dei pagamenti. Sotto il profilo considerato, infatti, l’Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici, con delibera n. 4/2011, punto 2.7 ha sottolineato che Non si ritengono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione ex articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”). Tale disposizione consente, in presenza di determinati presupposti di legittimità, di ricorrere ad incarichi individuali di natura occasionale e coordinata e continuativa per esigenze cui non si possa far fronte con personale in servizio. Si tratta di contratti d'opera, previsti dall'articolo 2222 c.c. - che hanno ad oggetto un facere a favore del committente, senza vincolo di subordinazione - e con lavoro prevalentemente proprio. (…) Data la contiguità delle fattispecie contrattuali in esame ed al fine di evitare elusioni della normativa, si raccomanda alle stazioni appaltanti di porre particolare attenzione nell’operare la distinzione tra contratto di lavoro autonomo - la cui disciplina si rinviene nel citato decreto n. 165/2001 - e il contratto di appalto di servizi - disciplinato dal Codice dei contratti e soggetto alle regole di tracciabilità.

Da quanto sopra esposto, la clausola generale di matrice comunitaria impone nel caso specifico la verifica delle singole fattispecie da un punto di vista sostanziale in ossequio alle regole poste a presidio dei vincoli di finanza pubblica, evitando nel contempo la creazione di fenomeni di dilatazione di spese da parte dell’ente: attività che richiede in particolare la verifica di quelle forme elusive, che in modo preordinato, realizzino un’operazione economica seppur legittima in sé, volte ad aggirare i divieti posti da norme imperative.

Secondo la Corte dei Conti per il Veneto, lungi dall’essere affidata alla auto qualificazione dell’interprete, l’ipotesi di affidamento all’esterno di attività richiede una valutazione anche sul versante sostanziale di cui si è discorso: il che equivale a porre in rilievo la distinzione tra incarichi e appalti al fine della applicabilità della rispettiva disciplina, anche vincolistica.

La tradizionale ricostruzione, meramente civilistica, della distinzione tra appalto e incarico - secondo cui il criterio soggettivo (professionalità della prestazione resa da esperto iscritto in albi in assenza di stabile organizzazione di tipo imprenditoriale), e il criterio oggettivo (natura intellettuale della prestazione) convergono, sotto il profilo qualificatorio della fattispecie, in un affidamento di un contratto di lavoro autonomo, mentre caratteristico del contratto di appalto è la stabile organizzazione di mezzi resa da imprenditore – appare tuttavia insufficiente e non riesce a spiegare l’ esistenza di appalti pubblici realizzati da soggetti che non rivestono la qualifica di imprenditori.

L’analisi rileva come sia il caso previsto dall’art. 91 del d.lgs. 163/2006 che, definendo le procedure di affidamento degli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase  di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo, classifica questi ultimi inequivocabilmente come appalti di servizi, pur in presenza di un mercato all’interno del quale i soggetti sono costituiti prevalentemente da liberi professionisti o studi professionali: essi infatti sono inclusi nei servizi di cui all’allegato II A del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006 e s.m., ed in particolare nella categoria 12 (CPV n. 74250000-6, n. 74251000-3), dove sono enumerati i servizi assoggettati integralmente alla disciplina del Codice stesso (cfr. art. 20, comma 2 del Codice). Fondamentale è il fatto che le attività di progettazione e direzione dei lavori pubblici si sottraggono alla disciplina del d.lgs. 165/2001 e della legge 244/2007, trattandosi di contratti disciplinati direttamente dal codice dei contratti. Per la verità, le attività di progettazione e direzione lavori sono solo una specie del genere delle prestazioni professionali, ed in particolare degli incarichi tecnici sussumibili sotto il codice dei contratti; l'art. 91 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che tali attività possono essere rese sia da persone fisiche (professionisti abilitati), sia da organizzazioni imprenditoriali (es. società di ingegneria) ⁹.

La Corte dei Conti sez. reg. controllo per il Veneto ha evidenziato come in questi casi, al di là del nomen iuris utilizzato dal legislatore, non sia revocabile in dubbio che si tratti di veri e propri appalti, con l’esclusione degli stessi dalla disciplina generale degli incarichi esterni, regolati in ambito pubblico dal d.lgs. 163/2006, ma la cui realizzazione prescinde dalla organizzazione stabile di mezzi, almeno nel senso reso dal codice civile. Né pare dirimente la natura imprenditoriale del prestatore di servizi che, di volta in volta, viene in rilievo. Invero, la definizione comunitaria di prestatore di servizi è ampia ed include ogni persona fisica o giuridica, privata o pubblica. Non è dunque coerente con i principi del diritto comunitario valorizzare, al fine di determinare l’ambito di applicazione della normativa sugli appalti pubblici, la natura anfibologica della prestazione (contratto d’opera se espletata da un professionista singolo, appalto se espletata da un’impresa).

Il ripudio del criterio tradizionale si verifica inoltre anche in altri casi, come nel caso di appalti svolti da soggetti la cui qualifica di imprenditori appare dubbia, come nel caso del broker.

La Corte dei Conti per il Veneto precisa inoltre che la giurisprudenza ha del resto precisato che “qualora l’oggetto degli “incarichi di collaborazione, di studio o di ricerca”, ovvero delle “consulenze” che il comune intenda affidare sia riconducibile all’elenco dei servizi contenuto negli allegati n. II A e n. II B al codice dei contratti (ad es, nell’allegato n. II A al codice dei contratti si parla, al n.11, di “servizi di consulenza gestionale e affini”, al n.12 di “consulenza scientifica e tecnica” e al n. 8 di “servizi di ricerca e sviluppo”; inoltre nell’allegato II B, al n. 21 si parla di “servizi legali”), deve ritenersi che la disciplina dei “criteri e delle modalità” dell’affidamento vada necessariamente rinvenuta nell’ambito della normativa in materia di appalti di pubblici servizi e che il regolamento comunale debba (…) operare una relatio alla citata disciplina comunitaria e nazionale (del resto il menzionato comma 56 recita: “in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti”). Per converso, la disposizione della legge finanziaria e il potere regolamentare locale potranno esplicare appieno la propria portata normativa nelle ipotesi di incarichi esulanti dall’ambito di applicazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti” (Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo della Calabria, deliberazione n. 144 del 22 maggio 2008)

Secondo i magistrati contabili del Veneto, non rimane quindi che prendere atto della specialità delle regole del codice dei contratti pubblici, per i quali, come noto, le regole del diritto civile si applicano solo in via suppletiva e residuale, ove cioè non diversamente stabilito dal codice stesso (art. 2 comma 4: “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”).

Alla riconosciuta prevalenza delle norme di matrice comunitaria, di cui il codice dei contratti rappresenta in questo ambito il fedele recepimento, consegue quindi una diversa ricostruzione del concetto di appalto pubblico: esso trova significativi momenti di divaricazione rispetto al modello civilistico, in cui a un diverso ambito oggettivo, costituito non solo dalla realizzazione dell’opera e o del servizio, ma anche della fornitura, corrisponde una differente individuazione di soggetti che sono abilitati a realizzare l’opera, il servizio, la fornitura.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti sottolineato quindi come “il prestatore di servizi non debba necessariamente, per dette fonti comunitarie, possedere un’organizzazione di impresa, requisito, invece, imprescindibile per il nostro codice civile (art. 1655 c.c.). Allo stesso modo, le forniture di prodotti si fanno rientrare nel contratto di appalto, cosa che nel nostro ordinamento, prima dell’impatto con il diritto comunitario, non sembrava certamente corretto, non fosse altro perché il codice disciplina il contratto di fornitura” (TAR Veneto, sez. I, Sentenza 26 giugno 2006, n. 1899).

Sempre secondo i magistrati contabili nell’analisi del 2013, la contestualizzazione rispetto alla normativa allora vigente permetteva di rilevare come, sul piano soggettivo, secondo le direttive europee in materia di affidamento dei contratti (direttiva CE 17/2004 e direttiva CE 18/2004) fosse operatore economico colui che, a prescindere dallo status giuridico, offre sul mercato le proprie prestazioni, non necessariamente nella forma imprenditoriale prevista dal nostro codice civile. Ed ancora l’articolo 3, commi 6 e 22 del d.lgs. n. 163/2006 definiscono operatore economico come “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”.

L’applicazione del (previgente) codice degli appalti non presupponeva infatti che la controparte dell’amministrazione fosse un imprenditore, come dimostra la circostanza che esso distingue la figura dell’imprenditore da quella del prestatore di servizi (nell’ambito della più generale nozione di operatore economico); del resto, tipici appalti di servizi sono quelli che hanno ad oggetto servizi di progettazione (si pensi alla redazione di un piano urbanistico o di un progetto di opera pubblica) in cui la controparte dell’amministrazione può essere (e spesso è) appunto un libero professionista; ciò dimostra quindi che la disciplina del codice può applicarsi anche quando l’amministrazione debba procurarsi la prestazione di un libero professionista. In particolare, la nozione di “operatore economico” in ambito europeo è molto ampia e tende ad abbracciare tutta la gamma dei soggetti che potenzialmente possono  prender parte ad una gara pubblica: l’articolo 1, comma 8 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dopo aver definito gli appalti pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici ed una o più amministrazioni aggiudicatrici, designa, con i termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”, una persona fisica o giuridica, o un ente pubblico, o un raggruppamento di tali persone e/o enti che “offra sul mercato”, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti e servizi; la stessa disposizione specifica, poi, che il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi ed è utilizzato allo scopo dichiarato di semplificare il testo normativo.

In ambito domestico, la definizione comunitaria di “operatore economico” trova riscontro nell’articolo 3 del Codice dei contratti pubblici. Il termine viene menzionato per la prima volta al comma 6, laddove si definisce l’oggetto dell’appalto; successivamente, al comma 22, in questa fattispecie vengono ricompresi l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, il comma 19, specifica che i termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente senza personalità giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.

Secondo la Corte dei Conti per il Veneto, quindi, la conseguenza che se ne ricava è quella di un ampliamento e una estensione del concetto di appalto, in ambito pubblico, a tutta una serie di ipotesi in cui, come detto, il soggetto che realizza non è un imprenditore (e che secondo i canoni del codice civile in ambito privatistico sarebbero assimilati a prestazioni d’opera), e per converso a un restringimento delle fattispecie in cui si verifica l’affidamento di un vero e proprio incarico.

In definitiva, viene meno il criterio tradizionale – valevole solo in ambito civilistico- secondo cui le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la consulenza e/o collaborazione autonoma vi è in caso di carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve  svolgere la prestazione professionale.

La Corte dei Conti per il Veneto chiarisce quindi nella sua analisi del 2013 che l’indifferenza del legislatore comunitario nei confronti della forma e delle modalità soggettive di realizzazione degli appalti, che si traduce in una attenzione focalizzata sull’aspetto sostanzialistico dei rapporti, a fronte della riconduzione delle ipotesi sopra descritte (ma anche ovviamente alle altre che la legge prevede) alle individuazioni operate dall’allegato II a e II b del codice che sole specificano gli ambiti di applicazione delle regole di evidenza pubblica, ha rilevanti conseguenze in ordine al fenomeno dei vincoli di finanza pubblica e in particolare ai tagli previsti dall’ art. 6 del D.L. 78/2010 che, come noto, riguardano in particolare unicamente gli incarichi.

Le due fattispecie vengono accomunate, tuttavia, dalla considerazione tratta dalla costante giurisprudenza che, per affidare all’ esterno una attività, occorre prima effettuare una attenta e puntuale verifica delle esistenza di risorse umane interne, onde evitare duplicazioni indebite di spesa. Ma ha rimarchevoli implicazioni, oltreché per i tagli operati ai sensi dell’art. 6 del 78/2010, anche per altri fenomeni più sopra descritti come la tracciabilità dei pagamenti, della qualificazione del soggetto che presta l’opera o il servizio, o per gli effetti posti da altre discipline settoriali a presidio di interessi pubblici rilevanti.

In particolare, le diverse discipline, oltre a delimitare preventivamente la tipologia dei concorrenti, portano a un diverso criterio di scelta del contraente. E mentre in sede di affidamento dell’incarico l’unico criterio, o almeno quello preponderante di scelta è costituito dall’esame del curriculum professionale, al contrario, nelle ipotesi di servizio affidato in appalto vige il ben diverso canone volto a distinguere fra requisiti soggettivi di ammissione e criteri oggettivi di valutazione, con la conseguenza che il curriculum rileva quale criterio di ammissione (in quanto attiene a requisiti di capacità tecnica, professionale, economica o finanziaria), e non possa essere considerato anche in sede di valutazione dell'offerta): in particolare si “osserva come sia ormai pacifico nella giurisprudenza (...) che la normativa sia comunitaria sia nazionale opera, tra i criteri soggettivi di ammissione (D.Lgs. n. 157 del 1995: artt. 12-17) e quelli oggettivi di aggiudicazione (artt. 22-23), una netta ed inderogabile distinzione che, oltre al dato letterale e formale, risponde all’evidente e sostanziale logica di separare altrettanto nettamente i requisiti soggettivi di idoneità e di partecipazione alla gara da quelli attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione”.

3. Evoluzione del quadro normativo.

L’analisi a suo tempo condotta dalla Corte dei Conti del Veneto (nota alla Società e ai suoi organi amministrativi e pertanto tenuta in considerazione anche come indice interpretativo negli affidamenti di incarichi professionali e di servizi) si innesta in un filone interpretativo che è stata sostenuto soprattutto dall’evoluzione normativa in materia di appalti pubblici e consente di individuare alcuni elementi distintivi delle due fattispecie.

Tale evoluzione è caratterizzata sia dalle Direttive 2014/24 e 2014/25, sia dalla normativa nazionale di recepimento delle stesse, trasposta nel d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).

In particolare, l’art. 3 dello stesso d.lgs. n. 50/2016, al comma 1 codifica sia la definizione “ampia” di appalto sia quella “estesa” di operatore economico, sancite dalle Direttive Ue, chiarendo che si intendono:

a) per “appalti pubblici”, i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi;

b) per “operatore economico”, una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

Risulta pertanto pienamente confermato e rafforzato l’impianto interpretativo a suo tempo elaborato dalla Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, i cui principali elementi distintivi tra una prestazione professionale riconducibile agli incarichi di prestazione d’opera (artt. 2222 cod. civ. e ss.) e una prestazione (appalto) di servizi (in particolar modo intellettuali) sono riportabili a questo schema di confronto:

Il quadro che ne deriva risponde, peraltro, alla configurazione distintiva di fondo dei due contratti in chiave funzionale (ben riconducibile a quella dettata dal Codice civile): il contratto di prestazione d’opera è un contratto di lavoro autonomo, che conduce quindi al raccordo necessario delle prestazioni del professionista con il processo produttivo di un’attività gestito dall’amministrazione committente, mentre quello di appalto riguarda la realizzazione di un’opera o di un servizio, con autonoma organizzazione di mezzi, tale da consentire all’appaltatore di sviluppare autonomamente il processo produttivo della prestazione e di renderne i risultati fruibili all’amministrazione committente o a suoi utenti, interni o esterni.

La caratterizzazione del contratto di appalto come sviluppo di un processo produttivo autonomo è, peraltro, indicatore della sua “genuinità”, come evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 1571 del 12 marzo 2018, nella quale ha chiarito come l’elemento essenziale dell’appalto sia il potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta e come, a contrariis, non possa qualificarsi come appalto un rapporto nel quale vi sia l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore (compreso il professionista) nel ciclo produttivo del committente.

A titolo esemplificativo, qualora l’operatore economico svolga la sua attività in misura prevalente se non addirittura totalitaria presso la propria sede e con mezzi propri (es. strumentazione informatica), trasferendo i risultati all’amministrazione per l’utilizzo degli stessi da parte di essa, risulta evidente la gestione “in piena autonomia organizzativa” del processo produttivo.

4. I servizi di natura intellettuale.

Tuttavia il d.lgs. n. 50/2016, recependo le Direttive Ue n. 2014/23, 2014/24 e 2014/25, riporta nell’ordinamento nazionale la particolare attenzione del legislatore euro-unitario per i servizi intellettuali, espressa sia nel dettato normativo sia nei considerando delle Direttive. In uno di questi, il n. 94 della direttiva Ue 2014/24, analizzando la possibile rilevanza dell’esperienza professionale del personale come criterio di valutazione, si chiarisce che tale criterio potrebbe ricorrere, ad esempio, negli appalti per servizi intellettuali quali i servizi di consulenza o architettura. Inoltre, la stessa direttiva classifica nel novero delle attività da affidare mediante le procedure da essa regolate, le particolari attività svolte dai soggetti che prestano servizi di committenza ausiliaria (v. Considerando n. 70 e art. 37, comma 4 della Direttiva).

Il Codice dei contratti pubblici, infatti, sancisce la rilevanza dei servizi intellettuali in più punti (in particolare, nell’art. 95 e nell’art. 157) e modula disposizioni specifiche anche per i servizi di committenza ausiliaria (art. 39), riconoscendone in tal modo la natura di attività di natura intellettuale.

La giurisprudenza amministrativa, peraltro, in ordine ad attività per le quali sia prevista nominalmente attività di consulenza a supporto dell’Amministrazione in relazione a processi complessi non ha avuto esitazione, sia con riferimento al d.lgs. n. 163/2006 sia con riguardo al d.lgs. n. 50/2016,  nel classificarli quali servizi di natura intellettuale, come nel caso delle attività di consulenza e di brokeraggio assicurativo (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1051 del 16 marzo 2016, ma anche TRGA Bolzano, sez. I, sentenza n. 143 del 26 aprile 2017) e Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 3857 del 1° agosto 2017).

Inoltre, l’evoluzione del quadro interpretativo reso dai giudici amministrativi in ordine ai servizi intellettuali affidabili con le procedure del d.lgs. n. 50/2016 sta complessivamente ridisegnando l’approccio oggettivo e sostanziale. Recentemente, infatti, il Tar Lazio – Roma, sez. II-quater, con la sentenza n. 11717 del 3 dicembre 2018 ha precisato che:

a) la natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa.

b) non costituisca elemento dirimente il “luogo” in cui le prestazioni debbono essere svolte: è senz’altro vero che di regola i servizi intellettuali non comportano l’esecuzione di prestazioni materiali che espongano (ad esempio: l’attività di progettazione di oo.pp.) il personale ad eventuali rischi o pericoli (Cons. di Stato, sez. V, n. 1051/2016), tuttavia, anche la prestazione di attività di lavoro presso la propria sede è per l’imprenditore astratta fonte di oneri per la sicurezza delle proprie maestranze, potendo per converso rivestire carattere intellettuale anche un servizio che viene svolto per la sua interezza nei locali delle scuole e dunque non all’interno dei locali della ditta affidataria, come nel caso del servizio di accostamento alla lingua straniera (così, Cons. Stato, sez. V, n. 223/2017).

Il TRGA Bolzano, sez. I, con la sentenza n. 139 del 18 aprile 2018, n. 139 ha fornito importanti elementi specificativi, chiarendo che i servizi intellettuali sono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali svolte in via eminentemente personale (ad esempio i servizi di brokeraggio assicurativo, quelli di traduzione, ma anche quelli di fornitura di software elettronico), rilevando come in simili casi l’elemento della manodopera sia marginale.

La giurisprudenza ha annoverato tra i servizi di natura intellettuale anche quelli di assistenza tecnica, monitoraggio, controllo e valutazione di programmi comunitari (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3054 del 17 giugno 2014) e quelli di revisione contabile (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 5746 del 21 novembre 2014).

Sempre secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3262 del 31 maggio 2018) è da qualificarsi come servizio intellettuale il supporto nell’espletamento delle procedure relative al servizio di distribuzione del gas naturale.

Il novero dei servizi di natura intellettuale comprende anche molte attività rispondenti a bisogni di servizi strumentali al funzionamento delle amministrazioni pubbliche.

L’appalto il cui oggetto è costituito, in via principale, dalla fornitura e gestione di una piattaforma informatica necessaria per la gestione dei dati del personale è qualificabile come servizio di natura intellettuale, in quanto non comporta l’esecuzione di significative prestazioni di natura materiale che espongano il personale dell’appaltatore ai rischi specifici alla cui tutela è preordinata la disposizione di cui all’art. 95 comma 10 d. lgs. n. 50/2016 (Tar Lazio-Roma, sez. II-ter, sentenza n. 12373 del 28 ottobre 2019). L’ipotesi ricorre nei casi nei quali, rispetto alle attività materiali secondarie, prevale l’elemento personale correlato alla predisposizione e gestione di un programma informatico

In termini analoghi, è stato evidenziato come un appalto che abbia ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di accertamento di ICI, TARES, TOSAP e IUC, anche a mezzo di sistemi GIS, supporto alla riscossione ordinaria di IUC e TOSAP, nonché riscossione coattiva di tutte le entrate dell’Ente si configuri come affidamento di servizi di natura intellettuale (Tar Sicilia-Catania, sez. III, sentenza n. 2619 del 31 ottobre 2019).

Analizzando la classificazione contenuta nel CPV, risulta peraltro evidente come moltissime tipologie di attività di natura intellettuale siano qualificate nominalmente come “servizi di consulenza” e come molte altre siano riportate a modelli gestionali complessivi.

In molti casi recanti la giurisprudenza ha ricondotto al novero dei servizi intellettuali, da affidarsi mediante le procedure del d.lgs. n. 50/2016, attività qualificate nominalmente come “consulenza”: rileva a titolo dirimente l’intervento del Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1498 dell’8 marzo 2018, nella quale, analizzando il caso di una gara indetta da Consip s.p.a. per l’affidamento triennale del “servizio di consulenza strategica, organizzativa, legale e merceologica a supporto delle attività della stessa società”, riconosce la qualificazione di tali attività come servizi di natura intellettuale.

2 gennaio 2020