Incompatibilità tra il ruolo di componente della commissione giudicatrice e quello di collaudatore dell'opera.
Autorità Nazionale Anticorruzione – Parere 20 settembre 2022, n. 45
La presenza di esperti nella commissione di gara: una breve ricognizione di recente giurisprudenza
Servizi Comunali Commissione di garaApprofondimento di Mario Petrulli
LA PRESENZA DI ESPERTI NELLA COMMISSIONE DI GARA:
UNA BREVE RICOGNIZIONE DI RECENTE GIURISPRUDENZA
Mario Petrulli
L'art. 77 comma 1 del Codice dei contratti pubblici[1] dispone che la commissione giudicatrice di una gara di appalto sia composta da esperti “nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”[2]. Occupandosi della corretta applicazione di tale norma, la giurisprudenza ha individuato una serie di principi che si ritiene utile evidenziare, quale vademecum operativo per gli uffici comunali.
In primo luogo, tale regola costituisce espressione di principi generali, costituzionali ed europei, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa, richiedendo, dunque, un adeguato livello di professionalità dei componenti, nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto[3], non essendo richiesta una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto[4];
In secondo luogo, la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza[5].
In terzo luogo, la competenza nello specifico settore al quale si riferisce l'oggetto dell'appalto e del relativo contratto va pur sempre valutata compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l'esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara[6].
In quarto luogo, deve esistere una competenza complementare[7] e poliedrica[8] tra i diversi membri della commissione.
Nel prospetto seguente andremo ad evidenziare alcuni casi concreti nei quali la recente giurisprudenza[9], applicando tali linee ermeneutiche, ha ritenuto legittima la composizione della commissione di gara:
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Oggetto dell’appalto |
Composizione della commissione di gara |
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servizio di gestione di tutte le infrazioni al codice della strada elevate dal comando di polizia locale tramite il noleggio, l’istallazione, la manutenzione ordinaria e straordinaria di postazioni fisse approvate per il controllo della velocità media con sistema di rilevamento automatico delle infrazioni nel Comune |
due architetti, un vice comandante della Polizia Municipale[10] |
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accordo per la fornitura in noleggio di comunicatori ad alta tecnologia a controllo culare |
un dottore commercialista, un dottore in farmacia, un ingegnere biomedico[11] |
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gestione del servizio di assistenza domiciliare integrata, disabilità grave, assistenza riabilitativa, emergenza caldo, inverno sicuro e anziani fragili del distretto socio-sanitario e assistenza scolastica comunale |
un segretario dirigente di una Comunità montana, un segretario generale di fascia A del Comune, un ingegnere edile con esperienza nella progettazione di impianti, nella digitalizzazione cartografica, negli impianti fotovoltaici e delle energie rinnovabili[12] |
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servizio di Assistenza Educativa Culturale (AEC) per l’inclusione sociale degli alunni con disabilità inseriti nelle scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado statali di uno dei Municipi del Comune |
un dirigente apicale della Direzione Tecnica; due assistenti sociali, in possesso di laurea[13] |
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servizi integrati di vigilanza armata, portierato e altri servizi per tutte le amministrazioni della Regione |
una dirigente comunale, abilitata alla professione di avvocato; una funzionaria in possesso del titolo di ingegnere; una funzionaria comunale con dottorato di ricerca in diritto amministrativo, funzioni di giudice onorario presso Tribunale con notevole esperienza in materia di appalti e contratti e collaboratrice di rivista specializzata nel settore degli appalti e della contrattualistica[14] |
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servizio di mensa scolastica comunale |
un funzionario comunale con laurea in Scienze e tecnologie agrarie e master in Manager dei processi di innovazione della filiera bio-agroalimentare; un dipendente comunale, con esperienza di istruttore amministrativo e di insegnamento; un’assistente sociale laureata[15] |
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servizio medico con elicotteri per operazioni di emergenza, eliambulanza, ricerca e soccorso in montagna per la Regione |
il direttore del dipartimento di emergenza e urgenza di una Asl; due piloti militari, graduati[16] |
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servizio energia per la fornitura di combustibile, gestione, conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria, riqualificazione e ristrutturazione degli impianti termici a servizio degli edifici di proprietà del Comune |
cinque commissari laureati in scienze ingegneristiche, architettoniche, economiche e giuridiche[17] |
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servizio di lavanoleggio e servizi connessi occorrente alle aziende sanitarie locali |
un medico responsabile di prevenzione e rischio clinico; un medico responsabile del servizio rischio infettivo; due caposala; una coordinatrice infermieristica[18] |
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affidamento del servizio ascensori |
due ingegneri; un geometra[19] |
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servizio di pulizia degli immobili ERP di proprietà del Comune |
un ingegnere; due architetti[20] |
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gestione del servizio di asilo nido aziendale presso la sede della Direzione Generale |
due dirigenti della Direzione Centrale delle Risorse Strumentali che si occupavano di seguire tutte le procedure di gara poste in essere dall'ente appaltante; la dirigente del servizio al cliente interno che si occupava anche della gestione del nido per i dipendenti[21] |
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multiservizio tecnologico e fornitura dei vettori energetici agli immobili di proprietà o nella disponibilità delle Aziende Sanitarie della Regione |
la dirigente dell’Area Pianificazione e Programmazione della Direzione Centrale Acquisiti in servizio presso l’Ente appaltante; due componenti, individuati tra i professionisti del GSE, esperti in materia di risparmio energetico e di fonti rinnovabili[22] |
Al contrario, vi sono stati alcuni casi, sebbene numericamente minori, nei quali la composizione della commissione di gara è stata ritenuta non rispettosa dell’art. 77 del Codice dei contratti pubblici:
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Oggetto dell’appalto |
Composizione della commissione di gara |
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prestazione dei servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le Aziende Sanitarie ed ospedaliere della Regione |
due avvocati; un geologo[23] |
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servizio di gestione del paziente in insufficienza respiratoria cronica, in trattamento con ossigenoterapia domiciliare, per le Aziende Sanitarie del Bacino Occidentale della Regione |
due esperti giuridici; una psicologa[24] |
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servizio di igiene urbana |
un ingegnere civile, responsabile di un ufficio tecnico comunale; il responsabile del settore amministrativo del Comune, in possesso di laurea in Scienze del Governo e dell’Amministrazione; un ragioniere, responsabile del Settore Polizia Amministrativa – Protezione civile del Comune[25] |
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servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del Codice della Strada tramite software specifico |
due avvocati; un laureato in economica aziendale[26] |
28 dicembre 2019
[1] Decreto Legislativo n. 50/2016.
[2] Ricordiamo che l’art. 1 comma 1 lett. c) della Legge n. 55/2019 ha sospeso, fino al 31 dicembre 2020, il comma 3 dell’art. 77 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “I commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'ANAC di cui all'articolo 78 e, nel caso di procedure di aggiudicazione svolte da CONSIP S.p.a, INVITALIA - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, tra gli esperti iscritti nell'apposita sezione speciale dell'Albo, non appartenenti alla stessa stazione appaltante e, solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo anche agli altri esperti iscritti all'Albo al di fuori della sezione speciale. Essi sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione. Tale lista è comunicata dall'ANAC alla stazione appaltante, entro cinque giorni dalla richiesta della stazione appaltante. La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente. Sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'articolo 58. In caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell'ambito di attività di ricerca e sviluppo, l'ANAC, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante.”
[3] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 1° ottobre 2018, n. 5603; sent. 18 giugno 2018, n. 3721; sent. 15 gennaio 2018, n. 181; sent. 11 dicembre 2017, n. 5830; sez. IV, sent. 20 aprile 2016, n. 1556; TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. 10 dicembre 2019, n. 5820.
[4] Consiglio di Stato, sez. III, sent. 28 giugno 2019, n. 4458; TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. 10 dicembre 2019, n. 5820.
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 23 dicembre 2019, n. 8700.
[6] TAR Sardegna, sez. I, sent. 23 ottobre 2017, n. 665; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, sent. 27 maggio 2017, n. 231; Pescara, sez. I, sent. 5 gennaio 2017, n. 16.
[7] “Il codice degli appalti non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto. La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto”: Consiglio di Stato, sez. III, sent. 28 giugno 2019, n. 4458.
[8] Con riferimento al precedente Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 163/2006, è stato affermato che “l'enunciato requisito dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere”: TAR Toscana, sez. I, sent. 21 marzo 2016, n. 506.
[9] Per comprensibili ragioni di spazio, in questa sede sono stati rassegnati alcuni casi tratti dalla giurisprudenza nel periodo 2016-2019.
[10] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 23 dicembre 2019, n. 8700.
[11] TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. 10 dicembre 2019, n. 5820.
[12] TAR Lazio, Roma, sez. II bis, sent. 3 maggio 2017, n. 5183.
[13] TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 15 maggio 2017, n. 5780.
[14] TAR Sardegna, sez. I, sent. 23 ottobre 2017, n. 665.
[15] TAR Puglia, Bari, sez. I, sent. 19 ottobre 2017, n. 1057.
[16] TAR Abruzzo, L’Aquila, sent. 2 gennaio 2017, n. 3.
[17] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 13 febbraio 2017, n. 601.
[18] TAR Piemonte, sez. I, sent. 18 marzo 2016, n. 370.
[19] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 21 aprile 2016, n. 1593.
[20] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20 settembre 2016, n. 3911.
[21] TAR Lazio, Roma, sez. III quater, sent. 13 giugno 2016, n. 6771.
[22] TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. 11 luglio 2016, n. 7921.
[23] TAR Sicilia, Palermo, sez. I, sent. 14 gennaio 2019, n. 79.
[24] TAR Sicilia, Palermo, sez. I, sent. 11 marzo 2019, n. 742.
[25] TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 22 giugno 2016, n. 1556.
[26] TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, sent. 29 ottobre 2018, n. 1806.
Autorità Nazionale Anticorruzione – Parere 20 settembre 2022, n. 45
Dipartimento della funzione pubblica – Documento pubblicato il 25 novembre 2020
ANAC – Comunicato 27 settembre 2019
ANAC – Comunicato 20 settembre 2019
ANAC – Comunicato del Presidente 15 luglio 2019
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