Procedure di gara

La risposta al quesito non risulta agevole, se si tiene conto che la stessa ANAC , con l’Atto di segnalazione n.7 del 19 dicembre 2018 (Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1170 del 19 dicembre 2018)   si è soffermata sulla necessità di chiarire la portata delle norme sull’obbligo di utilizzo di “mezzi di comunicazione elettronica” nelle gare.

Poiché la materia, in parte, è regolata da norme che sono poste al di fuori del Codice degli Appalti, si ritiene di procedere, intanto, su quelle norme che appaiono di una migliore comprensione.

1. Gli obblighi di ricorso al Mepa

La normativa obbliga già ad utilizzare strumenti telematici di negoziazione e acquisto:  ossia negli appalti di lavori, nei servizi e nelle forniture disponibili nel mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA) o negli altri mercati elettronici istituiti dalle stazioni appaltanti. Il riferimento è all’art. 1, co. 450, della legge finanziaria per l’anno 2007 (legge 27 dicembre 2006, n. 296 - Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato) che esclude(va), tra l’altro, dall’obbligo di ricorrere al MEPA o ad altri mercati elettronici regionali gli acquisti di importo inferiore 1.000 euro ( soglia attuale  5.000 euro)[1].

Il Comunicato del Presidente ANAC del 30 ottobre 2018, in riferimento agli obblighi di espletamento di procedure telematiche derivanti dall’applicazione  dell’art.40, comma 2, del Codice, aveva stabilito che :

In particolare, è stato chiesto se, in relazione alla disposizione recata dall’art. 40, co. 2 del Codice, sia consentito, per gli affidamenti infra 1.000 euro, procedere senza utilizzare mezzi telematici, in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, co. 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

L’Autorità ritiene che, per gli acquisti infra 1.000 euro, permanga la possibilità di procedere senza l’acquisizione di comunicazioni telematiche, in forza della disposizione normativa da ultimo citata, non abrogata a seguito dell’emanazione del Codice dei contratti pubblici.

Alla luce della modifica dell’articolo 1 comma 450 della Legge 296/2006 , tenendo ferma una interpretazione basata sugli importi contenuti in questo comma , sembra ragionevole poter affermare che , dopo la Legge di Stabilità dell’anno 2019, per acquisti fino a 5.000 euro vi è la possibilità di procedere senza espletare procedure telematiche.

2. Affidamento diretto e procedure telematiche

L’Autorità con l’Atto di segnalazione n.7 del 19 dicembre 2018, ha potuto riscontrare “criticità in relazione all’attuazione delle disposizioni di cui agli artt. 40 e 52 del Codice concernenti l’obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione”.

La sistemazione delle norme all’interno del Codice- afferma ANAC- e in particolare dell’art. 52 che figura nella Sezione I, disposizioni comuni, prefigura la volontà del legislatore di prevedere un obbligo generalizzato di utilizzo delle comunicazioni elettroniche, anche riguardo al valore (sopra o sotto soglia) delle procedure. Lo stesso art. 52, nel recepire la corrispondente disposizione comunitaria dell’art. 22, ha precisato che gli obblighi in esame si applicano a tutti i settori, ordinari e speciali (co. 1), e alle concessioni, seppur a determinate condizioni (co. 10, 11 e 12).

Ma la medesima ANAC evidenzia come vi siano dubbi e problematiche interpretative :

Un primo dubbio interpretativo emerso attiene all’ambito oggettivo di applicazione delle norme del 40 e del 52 del Codice. Come sopra accennato, infatti, sembra che il legislatore nazionale, nel trasfondere la Direttiva nell’ordinamento Italiano, abbia propeso per un obbligo generalizzato di applicazione delle comunicazioni elettroniche a prescindere dal tipo di procedura adottata, dall’importo (sopra o sotto soglia) e dal settore (ordinario o speciale) di riferimento e dalla natura del rapporto che lega pubblico e privato (appalto o concessione), fornendo un termine per l’adeguamento da parte delle stazioni appaltanti, fatte salve le deroghe di cui all’art. 52, co. 1. A favore di questa tesi depone anche il fatto che l’art. 40, co. 2, del Codice rende applicabile la disposizione «nell’ambito delle procedure di cui al presente Codice», con una vocazione quindi di carattere generale, naturaliter estesa, appunto, a ogni tipologia di procedimento selettivo.

Tuttavia, mentre appare del tutto pacifico, in virtù della fonte normativa comunitaria, l’obbligo di utilizzare comunicazioni elettroniche nelle procedure sopra soglia, dubbi possono sorgere in relazione alla sua effettiva cogenza nell’ambito del sotto soglia in relazione al fatto che l’art. 36 del Codice, che disciplina proprio tale ambito, non richiama, fra le disposizioni o i principi applicabili, gli artt. 40 e 52 del Codice.

Un ulteriore dubbio interpretativo , evidenzia ANAC ,  riguarda la possibilità di derogare alla telematizzazione in presenza di affidamenti diretti “tout court”.

Qualora si acceda alla tesi dell’applicabilità dell’obbligo di scambio telematico anche nei contratti sotto soglia, non sembrerebbero ad oggi sussistere elementi per escludere gli affidamenti diretti dall’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 40, co. 2, ad eccezione, appunto, di quelli di valore inferiore a 1.000 euro. Ai sensi dell’art. 36, co. 2, infatti, gli affidamenti diretti costituiscono pur sempre procedure selettive disciplinate dal Codice, senza contare che le Linee guida n. 4 prevedono, sia pure quale best practice, il ricorso a meccanismi comparativi per la sezione dell’offerta migliore. …….

Secondo altro orientamento, sarebbe comunque possibile per le stazioni appaltanti, nelle more dell’acquisizione di piattaforme telematiche idonee alla gestione delle comunicazioni e dell’adozione del decreto[2]  di cui all’art. 44 del Codice, consentire sistemi alternativi, come ad esempio la presentazione di offerte redatte su supporto telematico e inserite all’interno di un plico cartaceo[3]. Tale impostazione non appare convincente in quanto l’art. 52, oltre ad aver previsto un certo periodo di tempo per l’adeguamento, esonera dall’uso di mezzi elettronici solo in determinati casi tassativamente previsti, per lo più legati a profili di carattere tecnico o alla specialità dell’appalto, e tra i quali non è ricompreso il caso poc’anzi richiamato.

Peraltro, occorre anche osservare che la soluzione dell’inserimento delle offerte redatte su supporto telematico all’interno di un plico cartaceo rischia di vanificare la ratio della norma, finalizzata alla semplificazione della partecipazione delle imprese, soprattutto estere, ai mercati pubblici e comunque non sembra aderente al tenore letterale dell’art. 40. Inoltre, come sopra evidenziato, la disposizione dell’art. 52 fa riferimento al concetto di comunicazioni e scambio di informazioni in formato elettronico, lasciando chiaramente intendere che la trasmissione dei documenti di gara debba avvenire in modo telematico.

ANAC ricorda le deroghe previste dall’articolo 52 comma 1[4], ma  le condizioni ivi previste ben potrebbero verificarsi negli appalti di maggior valore ma non anche in quelli di importo minore. Si pensi, soprattutto alla deroga per la “natura specialistica dell’appalto”: la formulazione risulta  piuttosto generica e nel merito la fattispecie può essere anche correlata al valore della procedura oppure alla dimensione o alla natura della stazione appaltante. Anche la deroga per la “richiesta di attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti”, presenta profili problematici. La norma andrebbe infatti intesa nel senso che è consentito l’utilizzo di mezzi di comunicazione non elettronici qualora siano richieste attrezzature specializzate non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti in generale e non alla specifica stazione appaltante interessata. Poiché le piattaforme telematiche sono in uso da tempo presso centrali di committenza/soggetti aggregatori, va da sé che se ne potrebbe affermare la comune disponibilità presso le stazioni appaltanti, ma la loro acquisizione rappresenta al contempo un onere soprattutto per gli enti medi-piccoli.

Per questo ANAC  segnala l’opportunità di una modifica normativa tesa a stabilire più chiaramente l’applicabilità degli art. 40, co. 2, del Codice alle procedure sotto soglia, valutando, al contempo, la possibilità di prevedere un regime differenziato per tali procedure come anche per altre situazioni. Fra queste, potrebbero ricomprendersi gli affidamenti diretti ovvero particolari procedure a invito, ad esempio quelle motivate da ragioni di urgenza, per le quali l’utilizzo di comunicazioni elettroniche potrebbe non consentire il rispetto dei canoni di efficienza ed efficacia nell’assegnazione delle commesse.

La segnalazione di ANAC non ha trovato sino ad oggi riscontro da parte del legislatore, per cui l’incertezza permane.

Va tuttavia evidenziato come l’articolo 37 comma 1 del Codice preveda :

1. Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto[5] messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38.

Si tratta, a parere di chi scrive, di una indicazione “forte” in direzione dell’uso di procedure telematiche per gli acquisti, rafforzata dal successivo comma 2 del medesimo articolo 37.[6]

Si tenga altresì presente che strumenti alternativi alle procedure telematiche ( ad esempio ricezione offerte per pec ), non salvaguardano la segretezza delle offerte, come sancito da Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 27/05/2019 n. 229[7] .

3.Conclusioni

Sebbene con qualche margine di dubbio ( d’altronde espresso anche da ANAC ) si ritiene che, fatti salvi i casi di deroga di ricorso al MEPA per forniture di beni e l'acquisto di servizi di importo inferiore ai 5.000 euro, anche in caso di affidamento diretto si debba procedere utilizzando strumenti telematici di acquisto o strumenti telematici di negoziazione, ossia strumenti di acquisto e di negoziazione gestiti mediante un sistema telematico.[8]

E’ fatta salva naturalmente la possibilità delle deroghe nelle fattispecie dell’art.52 comma 1 del Codice.

12 dicembre  2019                 Roberto Donati