Ipotesi di incompatibilità ex art. 63 o 78 comma 3TUEL

L'art. 63 comma 1 n. 2) del TUOEL prevede l'incompatibilità di colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune o della provincia ecc. 

L'interpretazione della norma da parte del Ministero dell'Interno sulla scorta della giurisprudenza, è alquanto rigorosa, ad esempio ritenendo sussistente la causa d'incompatibilità nei casi di consigliere presidente di associazione sportiva che gestisce la palestra comunale (parere Min. Interno 19.5.2007), di consigliere socio di società a r.l. aggiudicataria di appalto rifiuti. A tal proposito si richiama la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione la quale chiarisce che la norma è volta ad evitare il pericolo di deviazioni nell’esercizio del mandato da parte degli eletti ed il conflitto tra l’interesse “particolare” del soggetto e l’interesse “generale” del comune, alludendo, quindi, alla situazione di potenziale conflitto d’interesse in cui verrebbe a trovarsi il soggetto, rispetto all’esercizio imparziale della carica elettiva.

  La condizione di incompatibilità prevista dall’art. 63, comma 1, n. 2 del testo unico sussiste anche per l’eletto che presta la propria attività come “subappaltatore” nell’ambito di un contratto di appalto stipulato dall’ente locale, in quanto l’autonomia e la distinzione strutturale dei due contratti valgono a delimitare l’ambito soggettivo di efficacia di ciascuno di essi e a determinare la disciplina che li concerne, senza tuttavia escludere la comunanza di interessi “particolari” tra appaltatore e subappaltatore, confliggente con l’interesse generale dell’ente appaltante e, quindi, con l’imparziale esercizio della carica elettiva ed essendo, inoltre, la disciplina del subappalto nell’ambito dell’appalto pubblico, caratterizzata dalla sua subordinazione all’autorizzazione dell’ente appaltante e dalla prescrizione di penetranti poteri di controllo dello stesso (Cass. civ., sez. I, 4 maggio 2011, n. 9744). L’incompatibilità del subappaltatore nell’ambito di un contratto stipulato dall’ente locale sussiste se al momento delle elezioni non sia ancora intervenuta l’approvazione del collaudo finale da parte dell’ente committente o comunque interessato al contratto. È solo con l’atto di collaudo che il committente accetta definitivamente l’opera o i lavori eseguiti, anche  per la competenza del subappaltatore, tenuto conto che questi, nel caso di collaudo negativo, potrebbe essere esposto all’azione di regresso di cui all’art. 1670 del codice civile (Cass. civ., sez. I, 8 agosto 2003, n. 1159).  

In ogni caso, la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei componenti di un organo elettivo amministrativo è attribuita dalla legge all'organo medesimo. È infatti principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi collegiali elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti.  

26 novembre  2019                 Eugenio De Carlo