Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                                 

Utilizzo della procedura negoziata per estrema urgenza.

Enrica Daniela Lo Piccolo

1. I presupposti per l’utilizzo della procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.

L’art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (…) c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”.

Il dato normativo è quasi analogo per contenuti e formulazione all’art. 57, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabiliva che le stazioni appaltanti potevano aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (…) “c) nella misura strettamente necessaria, nei casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati (…) o quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.”.

L’Anac sulla disposizione ha avuto modo di precisare (deliberazione n. 22 del 9 febbraio 2011 dell’allora AVCP) che l’urgenza richiesta dalla norma deve scaturire da cause impreviste ed avere carattere cogente ed obiettivo. In altri termini, l'urgenza deve essere qualificata e non generica, deve corrispondere ad esigenze eccezionali e contingenti, tali da far ritenere che il rinvio dell'intervento comprometterebbe irrimediabilmente il raggiungimento degli obiettivi che la stazione appaltante si è posta mediante la realizzazione dell'intervento stesso.

In sede di interpretazione, il CGARS, con la sentenza n. 41 del 21 gennaio 2015, ha chiarito che per la giurisprudenza  (facendo riferimento in particolare alla pronunzia del Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 8006 del10 novembre 2010), ai sensi dell'art. 57 comma 2 lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto con la pubblica amministrazione, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili, anche per ritardo di attivazione dei procedimenti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara; di conseguenza il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, e i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva e in particolare, per quanto riguarda l'urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità.

La giurisprudenza formatasi sulla disposizione del d.lgs. n. 163/2006 ha sancito che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili e non da situazioni soggettive imputabili alla pubblica amministrazione, anche per ritardo di attivazione dei procedimenti, non è compatibile con i termini imposti dalle altre procedure. Con particolare riferimento al requisito dell’urgenza, la giurisprudenza ha più volte chiarito che essa non deve essere addebitabile all’Amministrazione per carenza di organizzazione, o programmazione, o per inerzia (es. Tar Campania- Salerno, sez. I, sent. n. 250 del 4 febbraio 2015; Tar Veneto, Sez. I, sent. n. 908 del 28 febbraio 2014). Ad esempio, tale strada non è percorribile se non venga deciso per tempo come provvedere alla scadenza di un rapporto di appalto né può ritenersi legittimo un affidamento diretto nel caso di annullamento di atti di gara o di revoca in autotutela, in quanto trattasi di fattispecie riconducibili alla responsabilità dell’ente (in questo senso Tar Piemonte, sez. II, sent. n. 1597 del 26 marzo 2010).

L’utilizzo di tale procedura è quindi limitato alle ipotesi in cui sia strettamente necessario per far fronte ad eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non altrimenti fronteggiabili.

L’esposizione delle ragioni giustificative deve trovare fondamento in una motivazione adeguata che dia conto dell’eccezionalità della situazione.

2. I profili interpretativi dell’art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.

La linea interpretativa riferita all’art. 57 si è trasfusa, in ragione dell’analoga formulazione del dato normativo, sull’art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs.n. 50/2016.

L’Anac, nella delibera n. 1098 del 25 ottobre 2017 ha preso in esame un affidamento di due appalti di lavori per i quali è stata scelta la procedura negoziata ai sensi dell’art.  63, comma 2, lett. c) del Codice, supportando la decisione con una motivazione riferita alla rapidità della procedura, consentendo l’espletamento dei lavori in tempi celeri.

L’Autorità ha ritenuto che tale motivazione non fosse sufficiente a legittimare il ricorso alla  procedura prescelta, in quanto, in base alla disposizione, la  procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata “nella  misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante  da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le  procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive  con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante non aveva fornito alcuna motivazione né in ordine alle “ragioni di estrema urgenza” né in relazione “agli eventi imprevedibili” non imputabili all’amministrazione aggiudicatrice, che  costituiscono i presupposti normativi indefettibili per poter fare ricorso a  tale procedura. D’altra parte, la semplice e generica constatazione effettuata  dall’amministrazione procedente secondo cui la procedura negoziata era preferibile perché abbreviava i tempi di affidamento dell’appalto e, conseguentemente, della sua realizzazione non integrava i presupposti richiesti  dalla legge; ciò perché l’interesse generico alla celerità, che peraltro può  considerarsi appartenente, in astratto, ad ogni ente appaltante, nel nostro  ordinamento non è sufficiente a legittimare il ricorso a procedure di  affidamento abbreviate e semplificate, dovendo invece ricondursi ad una  oggettiva necessità determinata da una urgenza estrema, imprevedibile e non  imputabile all’ente stesso che bandisce la selezione e della quale,  evidentemente, si deve fornire adeguata dimostrazione nella determina a  contrarre.

Pertanto, secondo l’Anac, anche a prescindere dall’eventuale presenza, di fatto, delle condizioni richieste dalla norma per l’esperimento della procedura negoziata, a inficiare la regolarità della  procedura è sufficiente l’oggettiva mancanza di idonea  motivazione nella determinazione dirigenziale di affidamento.

Recentemente anche il Tar Sicilia – Palermo, sez. I, con la sentenza n. 252 del 29 gennaio 2018, ha analizzato la questione applicativa dell’art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, ha fatto rilevare che nell’ambito delle necessarie garanzie che dottrina e giurisprudenza hanno enucleato per contenere entro margini costituzionalmente accettabili l’uso degli strumenti dell’amministrazione dell’emergenza, risalta quello del rapporto fra situazione di emergenza legittimante l’uso di poteri straordinari, ed imputabilità della stessa: nel senso che l’amministrazione che assume di dover fronteggiare con poteri straordinari una situazione emergenziale non deve aver concorso a determinare la stessa (con l’omissione o il cattivo uso dei poteri ordinari).

Sul piano normativo tale riferimento è esplicitato, in materia di contratti pubblici, nella rigorosa definizione dei presupposti della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara: laddove è richiesta (ora dall’art. 63 del d. lgs. 50/2016) l’imprevedibilità delle ragioni di estrema urgenza che legittimano il ricorso alla procedura.

Nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, si è affermato in giurisprudenza che è illegittima la procedura negoziata svolta senza la previa pubblicazione del bando di gara nel caso in cui la stazione appaltante l’abbia ritenuta di estrema urgenza a seguito dell’annullamento d’ufficio della precedente gara aperta, per erronea individuazione della formula relativa all’attribuzione del punteggio economico, in quanto tale circostanza non può essere considerata imprevedibile, né tanto meno non attribuibile alla stazione appaltante. Infatti, ai sensi dell’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante.

Secondo il Tar Sicilia, si tratta nondimeno di una precondizione logica già ricavabile dal sistema (proprio nella consapevolezza della cennata frizione con il principio di legalità: e della connessa esigenza di un’esegesi garante di tale principio), come tale riferibile all’intera categoria delle figure provvedimentali afferenti la c.d. amministrazione dell’emergenza.

3 novembre 2019