Approfondimento di Luigi Oliveri

Approfondimento di Luigi Oliveri                                                                                                 

Gli incaricati a contratto non possono essere impiegati a scavalco

Luigi Oliveri

L’istituto dello scavalco regolato dall’articolo 1, comma 124, della legge 145/2018 (e per quanto compatibile dall’articolo 14 del Ccnl 22.1.2004) non può essere applicato ai dirigenti o responsabili di servizio assunti a contratto ai sensi dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000.

L’attuale situazione di evidente carenza di dipendenti negli enti locali spinge alla ricerca di soluzioni articolate, determinata anche dalla persistenza di rilevanti vincoli alle assunzioni.

La conseguenza è quindi pensare ad utilizzare più istituti per combinarli tra loro, allo scopo di ottenere la possibilità di reperire personale, senza passare per procedure concorsuali o assunzioni (non di rado rese complesse anche dall’assenza di sufficienti risorse economiche).

Nel caso della combinazione tra articolo 110 e scavalco, tuttavia, la combinazione di norme ed istituti non è sostenibile.

Nella seguente tabella mettiamo a confronto le disposizioni normative che regolano i due diversi istituti, per poi cogliere gli elementi che rendono impossibile la loro combinazione:

I punti essenziali per ricostruire la vicenda sono 2. Il primo è proprio il comma 6-ter dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001 ai sensi del quale agli enti locali si applica direttamente e senza bisogno di intermediazione alcuna le previsioni del comma 6 del medesimo articolo 19. Quindi, la disciplina degli incarichi a contratto negli enti locali non è fissata solo dall’articolo 110 del Tuel, ma da questo e contestualmente anche dall’articolo 19, comma 6.

Ora, la svista da non commettere consiste nel considerare la provvista di personale assumibile a contratto ai sensi delle disposizioni viste prima come equivalente e pienamente alternativa all’ordinaria modalità di acquisizione dei dipendenti degli enti locali.

Al contrario, le assunzioni a contratto sono un elemento straordinario, connesso ad una situazione di fatto a sua volta straordinaria, composta da tre fattori:

1. la previsione astratta della possibilità di avvalersi degli incarichi a contratto, contenuta nello statuto e nel regolamento di disciplina degli uffici e dei servizi dell’ente, come prevede l’articolo 110, comma 1, del Tuel;
2. la comprovata e dimostrata attuale assenza nei ruoli dell’amministrazione di personale al quale siano affidabili gli incarichi oggetto potenziale dell’assegnazione a contratto, come prevede l’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001;
3. l’attribuzione mediante procedura selettiva a personale con particolare e comprovata qualificazione professionale, la cui comprova, per altro, deve necessariamente ricavarsi dalla verifica della sussistenza dei requisiti soggetti indicati sempre dal comma 6 dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001.
   Quindi, gli incarichi a contratto debbono necessariamente essere il frutto della ricognizione dell’assenza di una figura professionale nei ruoli dotata delle competenze necessaria a ricoprire un incarico direttivo. Assenza talmente rilevante ed urgente da giustificare il ricorso ad uno strumento a sua volta talmente straordinario da incontrare rilevanti limitazioni quantitative e qualitative al suo utilizzo.
   Insomma, l’incarico a contratto è un mezzo straordinario per aggirare le rigide regole sul reclutamento dei dipendenti pubblici, consentendo di attenuarle leggermente in considerazione di una professionalità del destinatario così elevata da evidenziare di per sé il possesso di quei requisiti che in via ordinaria sarebbero da verificare a valle di una prova concorsuale selettiva.
   Qui veniamo al punto: se un ente è stato indotto a riconoscere l’irrimediabile assenza di una professionalità interna e, di conseguenza, ad avvalersi di uno strumento complesso e straordinario di copertura di questo fabbisogno, irto di complessi strumenti motivazionali e procedurali nei quali non è del tutto assente anche una componente di stretto legame dell’incaricato a contratto con l’organo di governo, attestata dalla necessaria concomitanza della durata del suo contratto con quella del mandato elettivo. Se tutto ciò è evidenziato, come è, dalla norma, allora è assolutamente un contro senso che quell’ente condivida con un altro il dipendente acquisito in via straordinaria, per rimediare alla straordinaria carenza di personale.
   L’incaricato a contratto è selezionato secondo le modalità extra ordinem previste dalla complessa normativa esposta sopra per fare fronte alle esigenze di quello, e solo quello, ente, che ha dovuto motivare le ragioni dell’impiego della speciale modalità di assunzione a contratto. Essa è giustificata da un’esigenza specifica e soggettivamente riconducibile al solo ente che ha selezionato all’esterno della dotazione organica personale dotato di quegli elevatissimi requisiti di professionalità tali da far fronte alla propria esigenza.
   Un altro ente, che per qualsiasi ragione risulti privo di un preposto ad un vertice organizzativo, per acquisire le prestazioni lavorative di un incaricato a contratto sarebbe tenuto a sua volta necessariamente a ripercorrere una per una tutte le tappe motivazionali e procedurali imposte dalla norma.
   Il rapporto che si crea tra incaricato a contratto ed ente è da considerare necessariamente di tipo esclusivo. Secondo una rilevante giurisprudenza ed un altrettanto consolidato filone dottrinale (che qui non si condividono), gli incarichi a contratto hanno anche una componente fiduciaria, la cui sussistenza comunque escluderebbe del tutto la condivisibilità mediante scavalco del fiduciario di un sindaco con un altro sindaco.
   Come rilevato sopra, a ben vedere non è il rapporto di fiducia, che le regole selettive imposte dall’articolo 110 attenuano fino ad annullare, ad impedire lo scavalco, ma l’inderogabile funzionalizzazione dell’incarico alla copertura straordinaria del fabbisogno di quello specifico ente. La condivisione di un 110 con altro ente mediante lo scavalco attesterebbe la non veridicità del fabbisogno particolare, dal quale prende le mosse la procedura di speciale copertura del fabbisogno stesso consentita dalle regole sulle assunzioni a contratto.
   Lo scavalco, quindi, risulterebbe visibilmente viziato per eccesso dovuto a sviamento di potere e irregolare applicazione delle regole di assunzione a contratto e comportare danno erariale a carico dell’ente che si avvarrebbe dello scavalco per irregolare costituzione del rapporto di lavoro e della spesa; responsabilità erariali e anche penali potrebbero gravare sull’ente che avendo assunto un vertice amministrativo a contratto smentirebbe la sussistenza delle speciali necessità che ne stanno alla base, se accettasse poi di ridurre quantitativamente e qualitativamente l’apporto delle professionalità acquisite in via straordinaria con un altro ente.
   19 ottobre 2019