Approfondimento di Mario Petrulli

Approfondimento di Mario Petrulli                                                                                                    

LA C.D. FISCALIZZAZIONE DELL’ABUSO EDILIZIO SECONDO LA RECENTE GIURISPRUDENZA

di Mario Petrulli

Come è noto, l’art. 38 comma 1 del Testo Unico Edilizia[1] dispone che “In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa”[2].

La norma prevede la c.d. fiscalizzazione dell’abuso che, come ben noto agli operatori degli uffici tecnici, pone un serio interrogativo pratico: la procedura indicata si applica solo per i vizi formali (ad esempio, assenza di un parere) o anche per quelli sostanziali (ad esempio, non rispetto di norme rilevanti in materia di volumetria assentibile)?

In passato il Consiglio di Stato, sez. V, nella sent. 8 novembre 2012, n. 5691 e sez. VI, sent. 9 maggio 2016, n. 1861, ha affermato che l’art. 38 citato si applica solo nel caso di permesso di costruire con vizi meramente formali[3].

Più recentemente, invero, l’orientamento sembra essere cambiato: infatti, nelle sentenze 19 luglio 2019, n. 5089 e 28 novembre 2018, n. 6753, la sez. VI ha affermato che la disposizione in esame si applica indipendentemente dal tipo di vizio che ha caratterizzato la procedura, ovvero nel caso di vizi sia formali che sostanziali[4]. Più precisamente, nella sent. n. 5089/2019, i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “È infatti vero che l’espressione “vizi delle procedure amministrative” contenuta nel comma sopra riportato allude a vizi di carattere formale; si tratta però di una soltanto delle ipotesi in cui la sanatoria è ammessa. La norma infatti ne contiene un’altra, messa su un piano di parità, che è quella in cui non sia possibile la “rimessione in pristino”, ipotesi che ha riguardo anzitutto ad una problematica tecnico ingegneristica, e quindi prescinde dal tipo di vizio cui si sia di fronte. In definitiva, l’autorità comunale è tenuta a rimuovere eventuali vizi di carattere formale, ma ove ciò non sia possibile, perché i vizi sono inemendabili o sono di altra natura, prima di ordinare la rimessione in pristino deve valutare se essa sia possibile o no”.

In sintesi, perciò, le valutazioni dell’ufficio tecnico comunali dovranno essere le seguenti:

1. se si è dinanzi a meri vizi formali, è necessario procedere alla relativa rimozione (ad esempio, acquisendo un parere mancante);
2. se si è dinanzi a vizi sostanziali o formali non emendabili, valutare la possibilità tecnica della rimessione in pristino e, se ciò è possibile, adottare l’ordinanza di demolizione e ripristino, quale strumento “naturale” conseguente all’annullamento[5]; se la rimessione in pristino non è tecnicamente possibile, applicare la sanzione pecuniaria.
   Particolare attenzione deve essere posta in relazione alla motivazione. Nella citata sent. n. 5089/2019, infatti, il Consiglio di Stato ha affermato che:

• “nel valutare l’impossibilità [della demolizione – n.d.r.] va considerato rilevante non solo il caso di mera impossibilità o grave difficoltà tecnica, ma anche quello ove si riconoscano ragioni di equità o al limite anche di opportunità”;
• in merito alla quantificazione del valore venale delle opere, la motivazione “ovviamente non può ridursi alla semplice indicazione di un prezzo”: dovrà, perciò, essere indicato il ragionamento logico che ha condotto alla determinazione del valore, anche attraverso l’ausilio dell’Agenzia del territorio.
  Un aspetto importante riguarda il momento in cui quantificare la sanzione: rileva l’epoca di realizzazione dell’abuso o quella in cui si effettua la valutazione e si emana il provvedimento?
  Secondo la giurisprudenza, posto che “la sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 1 del DPR 380/2001 è in sostanza il prezzo per la regolarizzazione delle opere abusive, e dunque il suo importo deve essere riferito al presente, ossia al momento in cui avviene l’abbandono della condizione di illegittimità. Proprio la funzione di corrispettivo impone poi di utilizzare come base di calcolo il valore attuale di mercato, in quanto l’opera abusiva diventa liberamente negoziabile solo con la sanatoria, e dunque la somma incamerata dall’amministrazione deve essere coerente con l’utilità attribuita ai privati, evitando che questi ultimi si avvantaggino dell’incremento dei prezzi intervenuto dall’epoca dell’abuso. L’attualizzazione del prezzo, d’altra parte, tutela anche gli autori delle opere abusive, mettendoli al riparo dalle fasi di ribasso del mercato immobiliare. Il valore di mercato a cui fa riferimento l’art. 38 comma 1 del DPR 380/2001 riguarda il bene come appartenente a una categoria di immobili, non la specifica situazione giuridica di ogni singolo edificio. Pertanto, non devono essere detratti i pesi che derivano da atti negoziali, come le ipoteche a garanzia dei mutui o delle aperture di credito. L’importo della sanzione pecuniaria non può essere condizionato dalle scelte dei privati sull’acquisto e sul finanziamento dell’immobile. Devono invece essere considerate le limitazioni imposte da atti amministrativi (zonizzazione urbanistica e acustica; contenimento o cancellazione dei diritti edificatori; vincoli espropriativi; vincoli culturali, paesistici, ambientali, idrogeologici)”[6].
  28 luglio 2019