Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                                 

Sblocca-cantieri, saltano gli appalti centralizzati per gli acquisti sopra-soglia

Enrica Daniela Lo Piccolo

1 - Le maggiori novità introdotte dal c.d. decreto “sblocca- cantieri”

Il D.L. n. 32/2019 c.d. “sblocca cantieri”, entrato in vigore il 19/04/2019 e convertito in Legge n. 55/2019, ha introdotto ulteriori modifiche al Codice dei Contratti pubblici, di cui al D-Lgs. 50 del 2016, intervenendo nel giro di 5 mesi a ritoccar per ben cinque volte le norme in esso contenute. 

Meno burocrazia possibile, soprattutto per gli appalti di taglia medio piccola. Questo doveva essere l’obiettivo delle modifiche introdotte dalla normativa citata: rendere più facili le decisioni delle stazioni appaltanti e accorciare al massimo i tempi di gara, in modo da passare al più presto dalle carte ai cantieri. È uno dei fili rossi più riconoscibili all'interno del decreto Sblocca-cantieri che, dopo la bollinatura della Ragioneria, attende anche il via libera del Quirinale.

Le stazioni appaltanti dovranno effettuare gare con procedura aperta per l’acquisizione di appalti di lavori sopra i 200mila euro e fino alla soglia comunitaria, mentre nella fascia tra i 40mila e i 200mila euro avranno modo di ricorrere a una procedura con confronto competitivo con obbligo di invito a soli tre operatori; in entrambe le fasce si potrà utilizzare il criterio del prezzo più basso.

Il decreto «sblocca-cantieri» rivoluziona le procedure per l’affidamento della realizzazione di opere di valore inferiore alla soglia comunitaria contenuta nell’articolo 36 del Codice contratti, lasciando invece invariato l’assetto generale dei percorsi per l’acquisizione di beni e servizi. Su questi ricadono però alcune novità utilizzabili nelle procedure selettive indipendentemente dall’oggetto dell’appalto.

Le innovazioni del decreto si traducono nell’eliminazione della possibilità di utilizzare l’affidamento diretto per gli appalti di lavori tra i 40mila e i 150mila euro (in conseguenza dell’abrogazione del comma 912 della manovra 2019), mantenendolo (come per beni e servizi) solo entro i 40mila euro.

La fascia intermedia è rimodulata dalle nuove norme (che riformulano alcune parti dell’articolo 36, comma 2, lettera b del Codice dei contratti) in uno spazio operativo compreso quindi tra i 40mila e il nuovo limite di 200mila euro, nel quale le stazioni appaltanti possono affidare la realizzazione di opere con procedure negoziate (con confronto comparativo) e obbligo di invito ad almeno tre operatori economici.

La novità maggiore si ha invece per gli appalti tra 200mila euro e la soglia eurounitaria per i lavori, 5.548.000 euro: in questa fascia (nella quale scompare il valore intermedio di un milione di euro) le stazioni appaltanti dovranno affidare gli appalti con la procedura aperta disciplinata dall’articolo 60 del Codice dei contratti, pur potendo utilizzare l’esclusione automatica delle offerte anomale.

L’innovazione ha rilevanti implicazioni operative, in quanto per appalti sopra i 500mila euro l’articolo 36, comma 9 prevede l’obbligo di pubblicazione del bando integrale sulla Gazzetta ufficiale, sul profilo del committente e sui siti dell’osservatorio e del Mit oltre che, per estratto, su un quotidiano nazionale e uno locale.

Per le acquisizioni di beni e servizi il decreto non modifica le procedure di affidamento, mantenendo quello diretto entro i 40mila euro e la mini-gara con invito al almeno cinque operatori oltre questo valore e fino alle soglie eurounitarie (221mila e 750mila euro per i soli servizi compresi nell’allegato IX).

Il decreto innova molto le procedure selettive (sia negoziate sia aperte) nel sottosoglia, stabilendo anzitutto che in questo ambito, fatte salve le situazioni in cui è obbligatorio l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuate dall’articolo 95, comma 3 del Codice, le stazioni appaltanti aggiudicano i contratti sulla base del criterio del minor prezzo: se vogliono comunque utilizzare l’offerta economicamente più vantaggiosa (quindi al di fuori dei casi obbligatori), devono motivare la scelta.

L’ulteriore rilevante innovazione procedurale introdotta dal decreto «sblocca-cantieri» si trova nella nuova disposizione portata dal riformulato articolo 36, comma 5 del Codice, che consente alle amministrazioni di effettuare la valutazione delle offerte economiche prima dell’analisi della documentazione amministrativa relativa a requisiti e documenti per la partecipazione alla gara.

2 - Sblocca-cantieri, fino a dicembre 2020 commissioni giudicatrici senza pescare nell'albo Anac

La Legge n.55 del 2019 (sblocca-cantieri)  prevede che
le stazioni appaltanti fino al 31 dicembre 2020 possano individuare i componenti delle commissioni giudicatrici senza ricorrere all'albo Anac, ma definendo specifiche regole per la nomina dei commissari.
La legge n. 55/2019 prevede all'articolo 1, comma 1, lettera c) che fino alla fine del prossimo anno è sospesa la disposizione contenuta nell'articolo 77, comma 3, del Dlgs n. 50/2016 in relazione all'obbligo di scegliere (per le procedure con l'offerta economicamente più vantaggiosa) tra gli esperti iscritti all'elenco istituito dall'Autorità nazionale anticorruzione tutti i commissari per le gare soprasoglia e il presidente per quelle sottosoglia.

2.1 - Le regole di base da individuare 

Le amministrazioni possono quindi individuare i componenti delle commissioni giudicatrici tra propri dipendenti o tra soggetti esterni, ma la norma a valenza temporanea determina l'obbligo di effettuare l'individuazione sulla base di regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

La definizione di questi criteri non è una novità assoluta, in quanto era già prevista dal comma 12, articolo 216, del Codice in relazione al periodo transitorio compreso tra l'entrata in vigore del Dlgs n. 50/2016 e l'operatività dell'albo istituito dall’Anac.

Molte stazioni appaltanti, tuttavia, non li avevano «regolamentati», tanto che la giurisprudenza è intervenuta giudicando (Tar Veneto, sezione I, sentenza del 6 marzo 2019 n. 297 ) il provvedimento di nomina della commissione illegittimo quando adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza, risultando del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale, con conseguente illegittimità derivata degli ulteriori atti di gara.

Le stazioni appaltanti che non hanno strutturato tale quadro di criteri devono pertanto definire un complesso di regole essenziali, nel quale devono anzitutto essere specificati gli elementi in base ai quali saranno scelti i commissari.
 

2.2 Parametri possibili

Il parametro-chiave è la competenza rispetto all'oggetto dell'appalto, che deve risultare dal background professionale dei potenziali commissari.
Un secondo profilo rilevante per le norme regolamentari è la definizione della disciplina per la rotazione dei commissari nominati, per evitare che a breve distanza di tempo lo stesso esperto sia scelto per valutare appalti nel medesimo settore: la tempistica per l'applicazione del principio va determinata da ciascuna amministrazione in relazione alla propria struttura organizzativa e alla maggiore o minore disponibilità di figure professionali da coinvolgere nelle commissioni.
Le stazioni appaltanti devono comporre anche i criteri per l'individuazione di esperti esterni, quando questo sia necessario in ragione delle peculiarità o della complessità dell'appalto, oppure quando non vi siano sufficienti esperti interni. In tale prospettiva sono molto importanti i parametri per la valutazione della competenza (per esempio attività professionale svolta nel settore oggetto dell'appalto) e le modalità di selezione, che devono rispettare i principi di pubblicità e di trasparenza, trattandsi di incarichi professionali conferibili in base all'articolo 7, comma 6, del Dlgs n. 165/2001. 
Le regole per la nomina dei commissari possono definire anche alcuni aspetti particolari, come le modalità di individuazione del presidente, facendo riferimento a dati ordinamentali (come per esempio l'articolo 107 del tuel, che pone tale compito in capo ai dirigenti) e prevedendo anche soluzioni derogatorie (come la nomina effettuata dal mini-collegio tra i suoi componenti), qualora figure interne non possano far parte della commissione a fronte della sussistenza di condizioni di incompatibilità funzionale in base al comma 4, articolo 77, del codice.

3 – Le centrali di Committenza

Secondo le modifiche apportate, i Comuni non capoluogo potranno gestire da soli le procedure di gara di maggior rilievo, senza ricorrere a centrali uniche di committenza o stazioni uniche appaltanti. Il decreto-legge «sblocca cantieri» introduce un’importante innovazione nelle disposizioni dell’articolo 37 del Codice dei contratti pubblici, eliminando l’obbligo per le amministrazioni comunali non capoluogo di sviluppare oltre specifiche soglie i processi di acquisizione di lavori, beni e servizi mediante moduli organizzativi aggregativi.

La disposizione stabiliva originariamente che le stazioni appaltante rappresentate da Comune non capoluogo dovessero acquisire i beni e servizi di valore superiore alle soglie eurounitarie facendo ricorso ai soggetti aggregatori; ed, in particolare, alle centrali uniche di committenza costituite tra i Comuni e alle stazioni uniche appaltanti presso le Province, replicando un modello organizzativo già definito nel Dlgs 163/2006. 
Lo stesso obbligo valeva per i lavori di costruzione e di manutenzione straordinaria di valore superiore ai 150mila euro e per i lavori di manutenzione ordinaria di importo superiore a un milione di euro.

Nel pacchetto di norme finalizzato a dare maggiore impulso agli appalti è contenuta la riformulazione di una parte del comma 4 dello stesso articolo 37, che con la sostituzione della parola «procede» con le parole «può procedere» trasforma l’obbligo in facoltà.

I Comuni non capoluogo, pertanto, dal momento dell’entrata in vigore del decreto-legge possono scegliere se gestire in proprio le procedure di gara per appalti di valori superiori alle soglie dell’articolo 35 del Codice per beni e servizi o superiori alle soglie interne stabilite dallo stesso articolo 37 per i lavori, oppure continuare a fare ricorso alle centrali uniche di committenza o alle stazioni uniche appaltanti.

L’opzione può consentire alle amministrazioni comunali interessate di valorizzare i moduli aggregativi sulle procedure più impegnative e complesse, nonché, al tempo stesso, di gestire autonomamente e più rapidamente gare per appalti di media entità.

Il quadro di obblighi derivante dal Codice comporta per i comuni non capoluogo che vogliano gestire in proprio le procedure sopra le soglie individuate dall’art. 37 con strumenti informatici adeguati a soddisfare le prescrizioni dell’articolo 40, comma 2, dello stesso D.lgs 50/2016, dovendo quindi utilizzare piattaforme telematiche che consentano di effettuare procedure aperte (come nel caso degli appalti di lavori di valore superiore ai 200mila euro in base alle nuove disposizioni introdotte nell’articolo 36). L’innovazione determina anche una revisione delle scelte effettuate da molte amministrazioni locali in sede di costituzione di unioni di Comuni, per individuare le soluzioni più efficaci. 

25 luglio 2019